【文章內容簡介】 定的作為該種犯罪構成要件的結果，如殺人未死卻致其傷害。（2）行為犯之未得逞的認定 行為犯是以完成一定的行為作為犯罪構成要件的犯罪，應以法定的行為是否完成，作為犯罪是否得逞的標志。 如強奸罪，如果已著手對婦女實行暴力或脅迫，但未能進一步實施違背婦女意志的性行為，則為未得逞。（3）危險犯之未得逞的認定 以是否造成了某種危險狀態(tài)，作為得逞與否的標志。 如破壞交通工具罪，足以使其顛覆，毀壞危險，尚未造成嚴重后果的是犯罪既遂。但如剛動手破壞就被當場抓獲，則為未遂。（三）未得逞是由于犯罪分子意志以外的原因。 意志以外的原因，應是質和量的統(tǒng)一，表現(xiàn)為足以阻止犯罪意志的原因。（1）從質的方面來看，行為人意志以外的原因想干下去但是沒有辦法再干下去。即只有那些違背了犯罪分子本意的原因才能成立。故可以排除犯罪分子意志以內的因素即犯罪中止。這是犯罪分子意志以外的原因的質的規(guī)定性。但不能簡單地把犯罪分子意志以外的原因理解為不利于犯罪繼續(xù)實施的因素出現(xiàn)。在某些情況下，也可能出現(xiàn)了有利于實現(xiàn)犯罪分子的意圖實現(xiàn)的因素。致使犯罪分子沒有必要采取某一犯罪手段，因而導致其先行已經著手實施的犯罪處在未遂階段。（2）量的特征。從量上來說，必須達到足以阻礙犯罪分子繼續(xù)犯罪的程度，以下情況值得探討：①路遇熟人而停止犯罪搶劫、強奸案件，因其不足以達到阻止犯罪分子繼續(xù)實施犯罪的程度，亦為中止。②被害人斥責、哀求或輕微掙扎而停止犯罪的問題。被害人的斥責、哀求或輕微掙扎，雖然是不利于犯罪分子繼續(xù)犯罪的因素，但這些因素本身不足以阻止犯罪的實施，而是經過犯罪分子的主觀意志而停止了犯罪，故不應定未遂。③其他客觀不利因素而停止犯罪問題這種情形體現(xiàn)在強奸案中。如婦女懷孕、來月經等。一般情況下可以認為是犯罪中止。但如果是因犯罪分子知識、閱歷欠缺而誤以為上述情況的婦女發(fā)生性行為，導致被害人死亡、重傷而放棄犯罪的，則仍應以未遂論。 司法實踐中，犯罪分子意志以外的原因主要有以下兩種情形： （1）犯罪分子本人以外的原因：A、被害人的發(fā)現(xiàn)、逃避和反抗；B、第三者的出現(xiàn)被抓獲；C、自然力的破壞；D物質障礙；E犯罪時間、地點、場合對犯罪不利等。（2）犯罪分子自身原因A、能力、力量、身體狀況、常識、技巧等缺乏，使其無法完成犯罪B、主觀認識上的錯誤，使其未能得逞三、種類（一）以犯罪行為是否實行終了，可分為實行終了與未實行終了的未遂。以何標準來確定是否實行終了？因為法律規(guī)定的實行行為往往只有定性的規(guī)定而缺乏定量的規(guī)定。在這種情況下，根據(jù)法律規(guī)定無法確定行為是否實行終了，而主張犯罪人已將認為實現(xiàn)犯罪意圖所必需的全部行為都實行完畢是實行終了。它雖然以行為人的主觀認識為標準，但這種認識并不脫離客觀實際，而是在法定的犯罪構成客觀要件內的主觀認識。根據(jù)法律規(guī)定說認為：已經實行終了法律規(guī)定的全部行為是實行終了，否則反之。主觀說認為：犯罪人已經將他認為實現(xiàn)犯罪意圖所必需的全部行為都實行完畢是實行終了，而且在很多情況下，以法律規(guī)定作為是否終了的標準，容易把行為與結果相混淆，如不發(fā)生法定的結果，就很難認定其是否完成法律所要求的全部行為。在這種情況下，無異于否認了未實行終了的未遂。一般說來，由于分類表現(xiàn)出的犯罪行為實行程度上的差別，實行終了未遂的社會危害性大于后者，可以作為量刑情節(jié)加以考慮。實行終了的未遂。是指犯罪分子已將認為實現(xiàn)犯罪意圖所必需的全部行為實行終了，但由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞。如毒藥殺人，被毒人在吃飯時發(fā)現(xiàn)有異味倒掉。殺人罪中只有人死了，才是既遂。人不死都不能是既遂，因其是結果犯。這種未遂有兩種情況 A、犯罪分子誤以為其實現(xiàn)犯罪意圖所必需的行為都已終了，因而停止了犯罪行為。 B、犯罪分子完成必需的犯罪行為后，行為實行終了離既遂還有一段距離。在實行終了之后，由于其意志以外的原因而未達到既遂狀態(tài)。未實行終了的未遂是指犯罪分子還未將他認為實現(xiàn)犯罪意圖所必要的全部行為都實行終了，因而未發(fā)生犯罪分子預期的犯罪結果。（二）以犯罪行為的實行能否達到既遂狀態(tài)為標準，可分為能犯未遂與不能犯未遂。這種區(qū)別表現(xiàn)在導致未遂的犯罪分子意志以外的原因的差別，因而在一定程度上反映了行為的社會危害性程度。一般而言，能犯未遂比不能犯未遂社會危害性較大，量刑時應加以考慮。一般認為，根據(jù)犯罪工具、手段的實際情況，能夠實現(xiàn)其預期犯罪目的是能犯未遂，否則是能犯未遂。是指犯罪分子有實際可能實現(xiàn)犯罪，達到犯罪既遂。但由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞。如以刀殺人，砍傷后被人制止。不能犯未遂是指犯罪分子因事實認識錯誤，其行為不可能達到既遂的未遂形態(tài)，又可分為兩種：（1）工具的能犯是指犯罪分子使用了按客觀性質不能產生犯罪分子追求的犯罪結果的工具，以致犯罪未得逞。如把白米粉當砒霜投毒殺人。注：工具不能犯和迷信犯的原則：a) 行為人的認識基礎不同。b) 行為人認識錯誤的內容不同（由于大意疏忽等原因）。c) 主觀上追求的結果實際上未發(fā)生的原因不同。d) 社會危害性不同。（2）對象不能犯即犯罪分子所指向的對象當時并不存在或者具有某種屬性而不能達到犯罪既遂。還有與之相關的客體不能犯?？腕w不能犯從對象本身來看，是能達到既遂的；但從社會關系來看，是不發(fā)生既遂的。如把自己家的東西當作別人的東西偷回來，其實是自己的東西借給人家后忘掉。之所以處罰不能犯未遂，是因為行為人主觀上有明顯的犯罪故意，并且有實際犯罪行為，僅僅因為方法不當或目標錯誤而未能發(fā)生法定的犯罪結果。它已經符合犯罪構成的要件，具有一定程度的危害性，故應承擔刑事責任。四、犯罪未遂的刑事責任第23條規(guī)定：對于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或減輕處罰。在量刑上，應注意以下因素： （1）從客觀上講，要看犯罪的性質及未遂行為距離犯罪完成的遠近程度。如同樣作為未遂的殺人與盜竊，除非未及被害人一般不宜減輕，但盜竊未遂，一般不予判刑，除非盜竊對象明顯數(shù)量巨大等的盜竊。（2）從主觀上看，看犯罪意志的堅決程度。犯罪意志堅決頑強的，主觀惡性大。犯罪意志一般或比較脆弱，其主觀惡性相對較小。對此，在對犯罪未遂處罰時應予以考慮。第五節(jié) 犯罪中止一、概念在犯罪過程中，自動放棄犯罪或者自動有效地防止犯罪結果發(fā)生的，是犯罪中止。二、特征（一）及時性是指犯罪中止必須發(fā)生在犯罪過程中，即從犯罪預備階段開始到形成既遂階段之前這段時間內，且犯罪又處于運動中尚未停止在預備形態(tài)或未遂形態(tài)。故中止只能發(fā)生在犯罪預備階段、犯罪實行階段以及實行終了但結果尚未發(fā)生之前。行為實行完畢是否就不存在犯罪中止呢？行為實行完畢要成立犯罪中止，必須在危害結果發(fā)生之前，自動有效地防止了犯罪結果的發(fā)生。如果結果已出現(xiàn)，為既遂，但可以作為量刑時的從輕情節(jié)。如投毒案，該行為的實施與危害結果發(fā)生有一段時間差。故刑法上的行為是否完畢并不必然影響是否構成中止，中止不等于終止。（1）如偷彩電，已脫離所有人控制再放回原處，是恢復原狀，屬于退贓行為，可作為量刑上的參考因素；（2）又如：利用職務便利變動帳面侵吞公款，后聽說要查帳，隨即歸還公款并恢復原帳目；放棄重復侵害行為可否定為犯罪中止？案例：甲欲殺乙，有10顆子彈，第一顆子彈出去未打中，甲想一槍打不中，不打了，是何種形態(tài)？（1）一種觀點認為是犯罪未遂。理由為：第一槍未射中不是行為人意愿，射出的第一槍形成了實行終了的未遂，雖然未再射擊，也不能消除其負未遂的責任，只可作為量刑時的情節(jié)考慮。未打第二槍是犯罪以后的心理狀態(tài)，不影響其犯罪形態(tài)。 （2）另一種觀點認為是犯罪中止，理由是：a) 符合時空條件。重復侵害行為的放棄，發(fā)生在犯罪實行過程中，而不是在犯罪行為已停止的未遂或既遂狀態(tài)。行為是否實行終了應該是主客觀的統(tǒng)一，即不但要看其客觀上是否實施了足以造成犯罪結果的犯罪行為，還要看行為人是否認為完成犯罪所必要的行為是否都實行終了。對重復侵害行為而言，主觀上行為人認識到完成犯罪所必需的行為尚未實行完畢?？陀^上存在著繼續(xù)實施犯罪的條件。因此，第一槍的侵害行為已完成，但整個犯罪行為沒有完成。犯罪尚未停頓在既遂或未遂狀態(tài)，故存在著中止的時間條件（時空性） b) 符合自動性條件。放棄是自動的而非被迫的（自動性），意志以外的原因僅僅導致第一槍未射中，而后的放棄行為卻是出于其本意，這種自動性符合中止的最本質的條件，而不符合未遂的被迫性特征。c) 符合有效性條件。由于其行為的放棄，使得犯罪結果未發(fā)生，這符合中止的有效性條件?？傊艞壷貜颓趾π袨榫邆淞朔缸镏兄沟娜織l件，而不符合未遂的條件，尤其是不符合其未完成犯罪是由于意志以外的原因的條件，故它是未實行終了的中止。 筆者認為：其正確定性關鍵在于區(qū)分重復性侵害與一次性侵害的區(qū)分。重復性侵害行為只能存在于結果犯中，而行為犯和危險犯中均沒有這種情形出現(xiàn)，從主、客觀兩方面來看，也只有在直接故意下才存在重復侵害行為，且是確定的故意。故筆者認為：只有主觀上是確切的直接故意，客觀上是結果犯才可作為重復性侵害行為看待，并且即使此種情況也未必都發(fā)生重復侵害（如只一槍就打死人），故其只是必要條件。以高銘暄教授為首的學者認為：應把打槍行為視為一個整體，在放棄重復侵害行為的場合，主觀上行為人自認為完成犯罪所必需的全部行為沒有實行完畢，客觀上行為人存在進一步完成犯罪的條件，因此存在中止犯罪的可能性。如果孤立的看一槍似乎是未遂，但開槍殺人不會指望一槍奏效，只要有子彈就會打到死方才罷休。這幾次射擊動作是緊密聯(lián)系的，形成一個統(tǒng)一的殺人行為，倘若不如此，一槍未打中就是一個未遂，9槍未打中就是9個未遂。綜上所述，筆者認為：認定未遂較符合刑法理論，認定為中止有利于鼓勵行為人停止犯罪行為。 危險犯的中止認定危險犯以行為實施完畢后造成法定的危險狀態(tài)為既遂 ，如放火以被點燃物是否獨立燃燒為標準，一場大雨或者撲滅或者未撲滅，分別按照114條或者115條處罰。如果在此時，行為人自動脫衣?lián)錅绱蠡?，涉及到危險犯的中止問題。在危險犯向實害犯轉變的過程中，上述燃燒只是排除了未遂的可能性，但是在燃燒過程中這個點尚未停頓，可以認定為中止。因為既遂和停頓緊密相連，本案的行為并未停頓。有人認為認定為中止有悖于刑法的基本理論，因為既然點燃就構成既遂，就不存在中止和未遂的問題。（二）自動性是指行為人在自己認為有可能將犯罪進行到底的情況下，出于本人意愿而自動中止犯罪。（1）如何理解自動？也即行為人認為能干下去而不干下去，是行為人自己認為能將犯罪進行到底而不是客觀上是否能進行到底。故在客觀上犯罪行為不可能進行到底，只要其主觀上認為是可能的，并且主動停止了犯罪仍然可以構成中止。如：為殺人埋伏在路口