【文章內(nèi)容簡介】 以本人名義”是沒有必要的，《鹿特丹規(guī)則》的定義刪除了這種表述。二、承運(yùn)人的識(shí)別從《海牙規(guī)則》到《漢堡規(guī)則》再到《鹿特丹規(guī)則》，對(duì)承運(yùn)人的定義都體現(xiàn)了這樣一個(gè)特性，即承運(yùn)人是訂立運(yùn)輸合同的人，是合同相對(duì)人，而不考慮其他因素。然而，僅憑“與托運(yùn)人訂立運(yùn)輸合同”這樣的定義并不能完全解決承運(yùn)人的識(shí)別問題。雖然公約將承運(yùn)人定義為同托運(yùn)人訂立運(yùn)輸合同的人，但由于海上貨物運(yùn)輸所涉及的主體繁多，法律地位不同以及提單記載內(nèi)容的不規(guī)范，導(dǎo)致承運(yùn)人識(shí)別非常困難已是一個(gè)不爭的事實(shí)，特別是在提單簽發(fā)人不是承運(yùn)人的情況下。幸好有多年的中外司法實(shí)踐，為正確識(shí)別承運(yùn)人提供了行之有效的方法，但至今尚無統(tǒng)一結(jié)論。William Tetley教授在其《海上貨物索賠》一書第三版中指出:提單并不是運(yùn)輸合同，但通常是運(yùn)輸合同的最好證明。提單上的記載只是識(shí)別承運(yùn)人的一個(gè)線索而不是唯一標(biāo)準(zhǔn)，承運(yùn)人的識(shí)別最終還是要依靠運(yùn)輸合同。實(shí)踐中，承運(yùn)人并不必然是專門的提單簽發(fā)人，提單簽發(fā)人也有可能是承運(yùn)人的代理人。因此，承運(yùn)人的識(shí)別不應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依照顯示在提單上的名字確定，而應(yīng)按照運(yùn)輸合同的當(dāng)事人來確定。《鹿特丹規(guī)則》第37條專門規(guī)定了“承運(yùn)人的識(shí)別”問題。合同事項(xiàng)中應(yīng)該載明承運(yùn)人的名稱，運(yùn)輸單證或者電子運(yùn)輸記錄中凡是與此不一致的有關(guān)承運(yùn)人身份的其他信息一概無效。公約第37條第2款還規(guī)定規(guī)定:“如果運(yùn)輸合同未載明任何人為承運(yùn)人，但合同事項(xiàng)載明貨物已經(jīng)裝在指定船舶的，推定該船舶的登記所有人為承運(yùn)人。除非該登記所有人能夠證明于是運(yùn)輸貨物時(shí)該船舶處于光船租用之中，且能夠指出該光船承租人及其地址，在這種情況下，推定該光船承租人為承運(yùn)人?；蛘撸暗怯浰腥丝梢酝ㄟ^指出承租人及其地址，推翻將其作為承運(yùn)人的推定。光船承租人可以照同樣的方式推翻將其當(dāng)作承運(yùn)人的任何推定。”第二節(jié) 海運(yùn)履約方的定義分析海運(yùn)履約方是在履約方概念的基礎(chǔ)上提出的，因此，我們應(yīng)該先了解下履約方的概念。一、履約方的定義和范圍履約方是《鹿特丹規(guī)則》中的獨(dú)特概念，第一次規(guī)定在國際性法律文件中。公約第1條第6款(a)項(xiàng)規(guī)定:“‘履約方’是指承運(yùn)人以外的，履行或者承諾履行承運(yùn)人在運(yùn)輸合同下有關(guān)貨物接收、裝載、操作、積載、運(yùn)輸、照料、卸載或者交付的任何義務(wù)的人，以該人直接或者間接地在承運(yùn)人的要求、監(jiān)督或者控制下行事為限。”從上述定義可以看出，《鹿特丹規(guī)則》中履約方的含義相當(dāng)廣泛，公約中的履約方不限于海上實(shí)際履行運(yùn)輸或部分運(yùn)輸?shù)娜?，也包括在陸上?shí)際履行貨物的運(yùn)輸、裝卸、保管和存儲(chǔ)的人，其范圍大于實(shí)際承運(yùn)人?！堵固氐ひ?guī)則》中的履約方采用如此寬泛的定義，是由該公約的適用范圍所決定的。在2002年UNCITRAL第35屆會(huì)議上，根據(jù)工作組的正式申請(qǐng)，該委員會(huì)核準(zhǔn)公約的適用范圍暫定為“門到門”運(yùn)輸 A/，聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(huì)第三工作組(運(yùn)輸法)第九屆會(huì)議，第26一32段，紐約，2002年4月.，即“海運(yùn)+其他”(maritime Plus)。因此，履約方的范圍相應(yīng)延伸到陸上運(yùn)輸部分。一方面為了盡可能的將履行運(yùn)輸合同項(xiàng)下義務(wù)的責(zé)任主體都受到公約調(diào)整，另一方面又為了防止公約被無限制的擴(kuò)大適用于除運(yùn)輸合同之外的侵權(quán)、保管或其他非合同只訴中，最后形成的《鹿特丹規(guī)則》采用了折衷的辦法，將履約方的范圍界定在必須是履行運(yùn)輸合同項(xiàng)下承運(yùn)人核心義務(wù)的主體。所謂核心義務(wù)是指承運(yùn)人對(duì)貨物接收、裝載、搬移、積載、運(yùn)輸、保管、照料、卸載和交付的義務(wù)。因此，海運(yùn)承運(yùn)人、裝卸公司、倉儲(chǔ)公司和港站經(jīng)營人、承運(yùn)人的代理人及分合同人、履約方的代理人和分合同人以及符合條件的鐵路、公路、民航運(yùn)輸企業(yè)等都屬于履約方的范疇。但諸如負(fù)責(zé)警衛(wèi)集裝箱堆場的保安公司、僅負(fù)責(zé)代表承運(yùn)人編制單證的中間人和為保證船舶適航而為承運(yùn)人負(fù)責(zé)船舶修理的修船廠等則不包括在內(nèi) ——評(píng)CMI運(yùn)輸法框架文件．中國遠(yuǎn)洋航務(wù)公告，2002(1).?！堵固氐ひ?guī)則》第1條第6款(b)項(xiàng)規(guī)定:“‘履約方’不包括不是由承運(yùn)人，而是由托運(yùn)人、單證托運(yùn)人、控制方或者收貨人直接或者間接委托的任何人。”這是因?yàn)楹Ｉ县浳镞\(yùn)輸中的履約方履行的是承運(yùn)人運(yùn)輸合同項(xiàng)下的義務(wù)，因此當(dāng)然排除貨方所使用的任何人以及貨方所使用人員的受雇人、代理人以及分合同人。二、海運(yùn)履約方的定義和范圍《鹿特丹規(guī)則》第1條第7款規(guī)定:“‘海運(yùn)履約方’是指凡在貨物到達(dá)船舶裝貨港至離開船舶卸貨港期間履行或者承諾履行承運(yùn)人任何義務(wù)的履約方。內(nèi)陸承運(yùn)人僅在履行或者承諾履行其完全在港區(qū)范圍內(nèi)的服務(wù)時(shí)方為海運(yùn)履約方。”從以上的定義可得出，首先，海運(yùn)履約方必須是承運(yùn)人以外的獨(dú)立合同人 獨(dú)立合同人的概念來源于英美法，指與承運(yùn)人在海上貨物運(yùn)輸合同之外另具有合同關(guān)系，為承運(yùn)人完成使船舶適航工作的人員。通常包括船舶修理人員、檢驗(yàn)人員、羅經(jīng)校正師等。筆者認(rèn)為海運(yùn)履約方中所指的獨(dú)立合同人是一個(gè)廣義的定義，即與承運(yùn)人之間簽訂獨(dú)立的商業(yè)合同，而非雇傭合同的人。由于這些人大多是獨(dú)立的經(jīng)營主體，因此往往不被視為承運(yùn)人的雇傭人或代理人。通常僅指裝卸公司和其他提供與海上貨物運(yùn)輸有關(guān)的岸上服務(wù)的人(如港口經(jīng)營人)。，不包括承運(yùn)人的雇員和代理人，以及托運(yùn)人、發(fā)貨人、控制方或收貨人雇員，或托運(yùn)人、發(fā)貨人、控制方或收貨人聘用人員(承運(yùn)人除外)的雇員、代理人、承包人或分承包人，而且該獨(dú)立合同人與承運(yùn)人之間存在特定的商業(yè)合同關(guān)系或委托關(guān)系，表現(xiàn)為在承運(yùn)人的請(qǐng)求或在其控制之下履行承運(yùn)人責(zé)任。獨(dú)立合同人與承運(yùn)人的雇員、代理人的區(qū)別在于:第一，海運(yùn)履約方與承運(yùn)人之間的關(guān)系在性質(zhì)上不同于承運(yùn)人同其雇員或代理人的關(guān)系。事實(shí)上，海運(yùn)履約方與承運(yùn)人之間存在著一種商業(yè)合同關(guān)系，或者說分合同的某種合同關(guān)系?；谶@種獨(dú)立的商業(yè)合同，海運(yùn)履約方以自己的名義承擔(dān)法律所規(guī)定的義務(wù)，同時(shí)也以自己的名義享受法律所賦予的權(quán)利。第二，承擔(dān)責(zé)任的方式不同。根據(jù)雇主責(zé)任和代理原則，承運(yùn)人對(duì)其雇員或代理人在一定范圍內(nèi)的責(zé)任負(fù)責(zé)，在大多數(shù)情況下，托運(yùn)人都可以直接起訴承運(yùn)人。而獨(dú)立合同人則具有獨(dú)立于承運(yùn)人的法定賠償責(zé)任。第三，行為的自主程度不同。承運(yùn)人的雇員和代理人是基于承運(yùn)人的意思行事的，而對(duì)獨(dú)立合同人而言，雇主雇傭他的目的是為了生產(chǎn)出特定的結(jié)果，雇主沒有權(quán)利知道他如何工作，而是由獨(dú)立承包人自行決定 ,[學(xué)位論文].上海:上海海事大學(xué),2007:2526.。其次，海運(yùn)履約方必須直接或間接地全部或部分履行運(yùn)輸合同項(xiàng)下承運(yùn)人的核心義務(wù)，這正是法律設(shè)立海運(yùn)履約方概念的本質(zhì)所在。這種“履行”包括了“實(shí)際履行”和“承諾履行”。海運(yùn)履約方可以將其承擔(dān)的合同義務(wù)的部分或全部轉(zhuǎn)讓或委托他人代為履行。因此，僅僅“承諾履行”海上運(yùn)輸，但并沒有實(shí)際履行的無船承運(yùn)人和貨運(yùn)代理人，也視為“海運(yùn)履約方”。最后，海運(yùn)履約方必須對(duì)從起始港到目的港之間的貨物運(yùn)輸負(fù)責(zé)。此外，“在貨物離開港口至其到達(dá)另一裝貨港這一期間履行承運(yùn)人的任何責(zé)任的履約方不應(yīng)被視為海運(yùn)履約方?！币簿褪钦f，如果履約方僅僅負(fù)責(zé)的是兩港之間的陸上運(yùn)輸，那么將不被視為是海運(yùn)履約方。但是，海運(yùn)履約方的運(yùn)輸任務(wù)不僅僅局限在海上運(yùn)輸這一段，而是延伸到港口作業(yè)區(qū)域。如裝卸、倉儲(chǔ)、包裝、拼箱、港站經(jīng)營等都可能成為海運(yùn)履約方的義務(wù)，受到公約的調(diào)整。因此，可以說海運(yùn)履約方包括在港口內(nèi)作業(yè)、履行承運(yùn)人義務(wù)的獨(dú)立合同人，但不是所有承運(yùn)人的獨(dú)立合同人。三、承運(yùn)人與海運(yùn)履約方的比較綜上所述，承運(yùn)人是與托運(yùn)人簽訂貨物運(yùn)輸合同的人。海運(yùn)履約方是承運(yùn)人以外替承運(yùn)人履行運(yùn)輸義務(wù)的人，他不是運(yùn)輸合同的當(dāng)事人，與托運(yùn)人之間不存在合同關(guān)系。海上貨物運(yùn)輸中的履約方與承運(yùn)人之間存在的僅僅是一般的商業(yè)合同關(guān)系，海上貨物運(yùn)輸中的海運(yùn)履約方是承運(yùn)人的獨(dú)立合同人或分合同人，從而與承運(yùn)人區(qū)別開來。同時(shí)，海上貨物運(yùn)輸中的海運(yùn)履約方與承運(yùn)人的受雇人或代理人也存在本質(zhì)上的區(qū)別，不屬于承運(yùn)人的受雇人或代理人。理由在上述的獨(dú)立合同人與承運(yùn)人的受雇人或代理人的區(qū)別中已有論述，此處不再重復(fù)。第三節(jié) 海運(yùn)履約方與相關(guān)海運(yùn)主體的區(qū)別一、海運(yùn)履約方與實(shí)際承運(yùn)人的比較我國海商法和《漢堡規(guī)則》均有“實(shí)際承運(yùn)人”的規(guī)定。“實(shí)際承運(yùn)人”,是指受承運(yùn)人委托從事貨物運(yùn)輸或部分貨物運(yùn)輸?shù)娜魏稳?包括受托從事此項(xiàng)工作的任何其他人。貨物運(yùn)輸應(yīng)該包括:從裝港的接受貨物開始,裝載、搬移、積載、運(yùn)輸、保管、照料、卸載,直至卸港的交付為止的全部期間《漢堡規(guī)則》第4條規(guī)定：“承運(yùn)人的責(zé)任期間包括貨物在裝貨港、運(yùn)輸途中和卸貨港處于承運(yùn)人掌管之下的期間。”具體地講,自承運(yùn)人在裝港接管貨物時(shí)起,至卸港交付貨物時(shí)止,是承運(yùn)人掌管貨物的全部時(shí)間。此間發(fā)生的貨物滅失、損壞或遲延交付,承運(yùn)人均應(yīng)負(fù)責(zé)。包括對(duì)裝卸公司在合同范圍內(nèi)的作為或不作為負(fù)責(zé)。由此可見，實(shí)際承運(yùn)人應(yīng)具備三個(gè)條件:一是，實(shí)際承運(yùn)人不是承托雙方貨物運(yùn)輸合同的當(dāng)事人；二是，接受承運(yùn)人的委托或其受托人的轉(zhuǎn)委托，即與承運(yùn)人間簽訂的不是雇傭合同或者委托代理合同，而是一般的商業(yè)運(yùn)輸合同；三是，實(shí)際從事了貨物運(yùn)輸或部分運(yùn)輸?？梢钥闯龊＿\(yùn)履約方與實(shí)際承運(yùn)人之間存在著共同之處，主要表現(xiàn)在:其一、他們的責(zé)任均是法定的。其二、海運(yùn)履約方與實(shí)際承運(yùn)人在其實(shí)際履行的運(yùn)輸部分，承擔(dān)著與承運(yùn)人相同的責(zé)任和義務(wù)，享有相同的權(quán)利和豁免。但是，他們之間也存在明顯的差別:實(shí)際承運(yùn)人履行的是承運(yùn)人的運(yùn)輸或部分運(yùn)輸，一般認(rèn)為，這里的“運(yùn)輸”僅指海上運(yùn)輸，不包括在港站內(nèi)對(duì)貨物的裝卸、倉儲(chǔ)等環(huán)節(jié)。但也有人認(rèn)為，“運(yùn)輸”不僅包括海上航行，還包括海上航行前后的輔助工作，只要它是承運(yùn)人在運(yùn)輸合同下的義務(wù)，那么就很難將裝卸公司等排除在實(shí)際承運(yùn)人的定義之外。如William Tetley教授認(rèn)為:非合同當(dāng)事人的第三方(如裝卸公司或港站經(jīng)營人)不能享受合同規(guī)定的利益，除非該第三方至少履行了合同當(dāng)事人一方的部分義務(wù)。換言之，當(dāng)承運(yùn)人承擔(dān)貨物的運(yùn)送卸載和交付時(shí)，裝卸工人在卸貨或交付貨物時(shí)造成了貨物損壞，則裝卸工人可享受合同規(guī)定的利益。但不管是在《漢堡規(guī)則》還是我國的海商法下，對(duì)“運(yùn)輸”都沒有給予明確的界定。相比較而言，《鹿特丹規(guī)則》就不一樣了，新公約采用了海運(yùn)履約方的概念，將海運(yùn)履約方行事的范圍明確界定為不僅局限于“運(yùn)輸”，還包括在港口內(nèi)的貨物裝卸、保管和存儲(chǔ)，因此，《鹿特丹規(guī)則》采用海運(yùn)履約方的概念避免了《漢堡規(guī)則》或是我國海商法由于概念上的不明確而對(duì)實(shí)際承運(yùn)人是否包括港站經(jīng)營人、裝卸公司、倉儲(chǔ)公司等獨(dú)立合同人的爭論。二、海運(yùn)履約方與美國COGSA99（草案）中履約承運(yùn)人的比較在前面的論述中，已經(jīng)提到過《鹿特丹規(guī)則》中履約方的概念是借鑒美國COGSA99（草案）中的履約承運(yùn)人概念的。美國COGSA99(草案)將承運(yùn)人分為三類:契約承運(yùn)人、履約承運(yùn)人、海上承運(yùn)人。其中，履約承運(yùn)人是指:“履行、承諾履行或組織履行運(yùn)輸合同項(xiàng)下契約承運(yùn)人的任何義務(wù)的人”，但是，這些人必須“直接或間接地應(yīng)契約承運(yùn)人的要求或受其監(jiān)督或受其控制而行為，不論該人是否為該運(yùn)輸合同的一方，或是否被列明于該運(yùn)輸合同中，或是否負(fù)有該運(yùn)輸合同項(xiàng)下的法定義務(wù)”；而且，“不包括以下的任何人(契約承運(yùn)人除外):托運(yùn)人或收貨人雇傭的人，或托運(yùn)人或收貨人雇傭的人的受雇人、工作人員、代理人、承包商或分包商?！痹谠摬莅钢?，履約承運(yùn)人包括了運(yùn)輸合同下幾乎所有提供服務(wù)的人:從事海上運(yùn)輸?shù)膶?shí)際承運(yùn)人、內(nèi)陸承運(yùn)人、裝卸公司、港站經(jīng)營人、倉儲(chǔ)公司等等。這樣的規(guī)定使美國COGSA99(草案)中履約承運(yùn)人的概念就完全包括了傳統(tǒng)的獨(dú)立合同人。雖然“海運(yùn)履約方”的概念是參照美國COGSA99（草案）中“履約承運(yùn)人”的概念提出的，但是從當(dāng)事人的范圍來看，前者比后者要窄得多。其區(qū)別在于:首先，“海運(yùn)履約方”不包括組織履行的人。根據(jù)公約的規(guī)定，只有承擔(dān)與貨物有關(guān)的義務(wù)的人才是履約方，比如海運(yùn)承運(yùn)人、碼頭裝卸工人、港口經(jīng)營人等；負(fù)責(zé)組織貨物運(yùn)輸?shù)娜藢⒉辉俦灰暈楹＿\(yùn)履約方，因此承擔(dān)輔助性的與貨物無關(guān)的義務(wù)的人，比如集裝箱堆場的保衛(wèi)部門、修船廠等，不屬于海運(yùn)履約方。而COGSA99（草案）中履約承運(yùn)人的定義則包括組織貨物運(yùn)輸?shù)娜耍踔烈欢ǚ秶鷥?nèi)包括運(yùn)輸輔助人。其次，“海運(yùn)履約方”和“非海運(yùn)履約方”共同構(gòu)成了“履約方”的完整概念，而履約承運(yùn)人則可以包括陸上承運(yùn)人 :[學(xué)文論文].大連:大連海事大學(xué),2006:1516.。三、海運(yùn)履約方與“喜馬拉雅條款”所保護(hù)責(zé)任主體的比較 “喜馬拉雅條款”的稱謂起源于50多年前的英國法院對(duì)“Adler v. Dickson”的判例 “Adler v. Dickson”.[ 1954 ] 2 Lloyd’s Rep. 267。[ 1955 ] 1 .?！跋柴R拉雅條款”是針對(duì)英國上訴院有關(guān)Adler訴Dickson( The Himalaya) 一案中的判決而制定的。Adler女士是Himalaya船上的一名乘客。由于舷梯沒有放置好，她摔到了16英尺下的碼頭。因?yàn)樵诖敝邪顺羞\(yùn)人可以對(duì)其雇傭人員的疏忽免責(zé)的“不負(fù)責(zé)任條款”，Adler女士向船長(Dickson先生) 及水手長提起侵權(quán)訴訟。上訴院認(rèn)為,貨物運(yùn)輸和旅客運(yùn)輸一樣，法律允許承運(yùn)人為其本人及所雇用的履行合同的人作出規(guī)定。同時(shí)還認(rèn)為,這種規(guī)定既可以是明示的也可以是默示的。至于Dickson先生,法庭認(rèn)為,由于船票并沒有包含任何可以用來保護(hù)承運(yùn)人的受雇人和代理人利益的明示或默示的條款,因此Dickson不能受免責(zé)條款的保護(hù)。自此判決作出后,承運(yùn)人覺得受到了威脅，紛紛試圖通過運(yùn)輸合同的規(guī)定來保護(hù)自己的利益，最典型的做法就是在合同中約定承運(yùn)人的受雇人和代理人，在雇傭范圍內(nèi)可以享受承運(yùn)人的一切權(quán)利和免責(zé)。至此，被稱為特別制定的用于保護(hù)承運(yùn)人的受雇人和或代理人的“喜馬拉雅條款”開始被記入提單。后來在《海牙維斯比規(guī)則》中“喜馬拉雅條款”的內(nèi)容被法定化，但明確將獨(dú)立合同人排除在外?！逗Ｑ谰S斯比規(guī)則》第3條第2款規(guī)定,“如果此種訴訟是對(duì)承運(yùn)人的受雇人或代理人(該受雇人或代理人并非獨(dú)立合同人) ，該受雇人或代理人有權(quán)援引承運(yùn)人依照本公約可援引的各項(xiàng)抗辯和責(zé)任限制?！?“獨(dú)立合同人”是英美法上的概念，指在海上貨物運(yùn)輸合同之外，以自己的身份與承運(yùn)人訂立提供體力勞動(dòng)合同的人，主要指裝卸公司、港口經(jīng)營人等?！逗Ｑ谰S斯比規(guī)則》沒有將獨(dú)立合同人包括進(jìn)來有兩個(gè)原因:一是雇傭人和代理人的行為都直接受到承運(yùn)人的約束，而獨(dú)立