【文章內(nèi)容簡介】 為股東的銀行控股公司之間的道德風(fēng)險(xiǎn)，即持續(xù)的利益沖突問題的回應(yīng)。(41)控股公司偏好具有相對風(fēng)險(xiǎn)性的活動(dòng)和資產(chǎn)，這些可能帶來高收益，而債權(quán)人偏好風(fēng)險(xiǎn)較低的活動(dòng)和資產(chǎn)，這些提供比較穩(wěn)定的回報(bào)并確保債權(quán)的償還。由于這種沖突，銀行管理者不斷地試圖進(jìn)行“資產(chǎn)替換”，即用可能帶來高收益的高風(fēng)險(xiǎn)資產(chǎn)替代低風(fēng)險(xiǎn)資產(chǎn)。通過從事風(fēng)險(xiǎn)活動(dòng)和資產(chǎn)替代，銀行股東實(shí)際上把債權(quán)人的財(cái)富轉(zhuǎn)移到自己手中。顯然，當(dāng)銀行只有一個(gè)股東且該股東具有利用這種地位的動(dòng)機(jī)和能力時(shí)，遏制道德風(fēng)險(xiǎn)問題將更為迫切?！　∈袌鲋撇玫哪康氖菫榭毓晒颈O(jiān)督其銀行子公司的管理者提供經(jīng)濟(jì)刺激以阻止銀行的冒險(xiǎn)傾向。市場制裁機(jī)制被作為解決傳統(tǒng)預(yù)防性監(jiān)管方法難以遏制銀行管理者冒險(xiǎn)欲望的方法。(42)市場制裁說依靠在控股公司層面防止損失而使其積極監(jiān)督銀行管理者的冒險(xiǎn)行為。　　該理論的批評者認(rèn)為，首先，這相當(dāng)于亡羊補(bǔ)牢。監(jiān)管制度的變化應(yīng)當(dāng)使銀行難以利用最有害的道德風(fēng)險(xiǎn)問題，即利用被保險(xiǎn)的存款助長不顧后果的銀行活動(dòng)。第二，市場制裁說可能夸大了董事對其管理機(jī)構(gòu)的安全和健康的作用。(43)銀行董事的義務(wù)是對特殊公司的情況及其業(yè)務(wù)保持注意和警惕。經(jīng)營銀行可能需要高度注意，但這不是說銀行董事比其他行業(yè)的公司董事負(fù)有更高的義務(wù)。　?。ㄎ澹┢髽I(yè)責(zé)任說　　企業(yè)責(zé)任說認(rèn)為，把子公司的責(zé)任施加給母公司是因?yàn)閮蓚€(gè)形式上的獨(dú)立法人在現(xiàn)實(shí)中是一個(gè)單一的經(jīng)濟(jì)體，因此，需要作為一個(gè)企業(yè)管制。對子公司的獨(dú)立的公司人格的虛構(gòu)應(yīng)當(dāng)讓位于單一經(jīng)濟(jì)體的現(xiàn)實(shí)。在現(xiàn)實(shí)中，全資子公司與傳統(tǒng)的公司部門并無實(shí)際區(qū)別，因此，對二者實(shí)行不同的法律待遇似乎不妥當(dāng)，除非法律的目的是把形式上的法律特征凌駕于其他之上。為有效地處理子公司問題，法律需要打破傳統(tǒng)的框架去采納穿越特定法人的單一企業(yè)觀念。(44)按照這種理論，由多數(shù)企業(yè)通過資本結(jié)合而統(tǒng)合在一起進(jìn)行整體事業(yè)時(shí)，子公司的行為是企業(yè)集團(tuán)的整體事業(yè)的構(gòu)成部分，因此其行為之責(zé)任應(yīng)由企業(yè)集團(tuán)整體來負(fù)責(zé)?！　∶绹墓炯瘓F(tuán)法專家伯朗博格教授(Phillip )認(rèn)為，在被嚴(yán)格監(jiān)管的銀行領(lǐng)域中，法律制度以共同控制理論為實(shí)行企業(yè)責(zé)任的基礎(chǔ)。為什么共同控制在銀行業(yè)中足以實(shí)行企業(yè)責(zé)任，而在現(xiàn)代公司集團(tuán)中則不能實(shí)行企業(yè)責(zé)任，沒有得到完全的解釋。其原因可能是銀行控股公司加重責(zé)任具有政治上的可行性。畢竟，企業(yè)責(zé)任“本質(zhì)上建立在實(shí)用的考慮上而不是先驗(yàn)的法律概念上”。(45)　　美國最高法院曾經(jīng)采納了銀行控股公司的企業(yè)責(zé)任理論。在Anderson v. Abbott案(46)中，法院需要對銀行法進(jìn)行解釋，該銀行法對國民銀行的股東規(guī)定加重責(zé)任而對國民銀行的銀行控股公司股東未作規(guī)定。法院判決該條款適用于該控股公司的股東，理由是形式上的法律區(qū)別不能凌駕于現(xiàn)實(shí)情況之上。除該案外，采納企業(yè)責(zé)任的司法判決相當(dāng)罕見。然而，美國管制銀行控股公司的法律制度受到了企業(yè)責(zé)任說的影響?！　∪欢?，該理論的反對者認(rèn)為，在銀行控股公司中，企業(yè)責(zé)任說并不如其支持者期望的那樣成立。(47)不顧對銀行隔離的所有做法和銀行與控股公司其他附屬機(jī)構(gòu)合作能力的種種限制，法律急切地拋開銀行的公司法律人格，嘗試各種可能的方法把銀行的責(zé)任強(qiáng)加于控股公司，這與現(xiàn)行監(jiān)管制度絞盡腦汁在控股公司內(nèi)將銀行隔離為獨(dú)立法人的做法相互矛盾?！　。┕策x擇理論　　公共選擇學(xué)派認(rèn)為，控股公司的加重責(zé)任不是精心設(shè)計(jì)的監(jiān)管制度的產(chǎn)物，而僅僅是政治市場上給予和索取的結(jié)果。(48)控股公司的加重責(zé)任的產(chǎn)生可能只為政治需要，這樣，議會(huì)就可以用對控股公司的強(qiáng)硬政策向持懷疑態(tài)度的公眾交代。　　美國最高法院法官布魯耶(Stephen Breyer)批評了公共選擇學(xué)派的觀點(diǎn)，他評價(jià)了政治進(jìn)程對連貫一致的監(jiān)管制度的破壞效果。(49)　　按照公共選擇理論，銀行控股公司的監(jiān)管理論已經(jīng)模糊不清；施加過多的監(jiān)管使監(jiān)管制度的目的更加難以推測。(50)美國學(xué)者杰克森(Howell )反對把公共選擇理論作為控股公司加重責(zé)任的理論基礎(chǔ)，他認(rèn)為，如果毫不連貫的受政治驅(qū)使的對監(jiān)管的沖動(dòng)是對銀行控股公司責(zé)任制度的唯一解釋，我們就應(yīng)當(dāng)反思整個(gè)制度并尋求新的理論基礎(chǔ)。(51)　　上述關(guān)于加重責(zé)任制度的理論從不同方面解釋了加重責(zé)任產(chǎn)生的原因。但其中任何一種理論都不能解釋整個(gè)加重責(zé)任制度，甚至有些理論不能作為加重責(zé)任制度的理論解釋，例如，公共選擇理論。因?yàn)樵撝贫刃纬傻脑蚴嵌喾矫娴?，形成的歷史背景不同，其具體的責(zé)任方式也不相同。試圖把各種具體的加重責(zé)任制度裝到一種理論的籮筐里是不可能的。一種理論只能解釋一種或幾種具體制度，但無法解釋所有的制度?！梆I狼說”可以解釋聯(lián)邦存款保險(xiǎn)公司的新銀行關(guān)閉政策。成本補(bǔ)償說可以解釋交叉擔(dān)保條款。企業(yè)責(zé)任說適于解釋力量之源原則。市場制裁說可以解釋資本維持承諾和及時(shí)改正措施。但這些理論都存在某些不足之處?！　∪?對加重責(zé)任制度的評析　?。ㄒ唬┘又刎?zé)任是金融監(jiān)管實(shí)踐產(chǎn)生的制度創(chuàng)新　　加重責(zé)任制度是建立在實(shí)用主義基礎(chǔ)上而不是建立在先驗(yàn)的法律概念和理論之上。正如哈耶克所說，市場、法律語言和國家都是人們行動(dòng)的產(chǎn)物，而不是對原則思考的產(chǎn)物。(52)美國金融控股公司加重責(zé)任制度的發(fā)展過程是，首先由監(jiān)管機(jī)構(gòu)根據(jù)防范金融控股公司的風(fēng)險(xiǎn)的實(shí)踐需要而創(chuàng)立，經(jīng)過實(shí)踐的檢驗(yàn)再逐步上升為法律。加重責(zé)任制度在傳統(tǒng)的法律理論框架內(nèi)無法對號入座，“這些法律規(guī)則可以理解為是對傳統(tǒng)的公司有限責(zé)任制度的背離而轉(zhuǎn)向在金融業(yè)中對金融控股公司實(shí)行無限責(zé)任制度（或至少是非有限責(zé)任制度）”。(53)　　從加重責(zé)任的責(zé)任范圍來看，除了及時(shí)改正措施中控股公司對子公司承擔(dān)的責(zé)任范圍確定之外，其他的加重責(zé)任制度中控股公司對子公司承擔(dān)的責(zé)任范圍是不確定的，開放式的。尤以資本維持承諾為代表，它明確要求控股公司對子公司做出開放式的財(cái)務(wù)承諾。這些加重責(zé)任制度的責(zé)任范圍明顯超出了控股公司作為獨(dú)立法人所承擔(dān)的有限責(zé)任范圍。在傳統(tǒng)的有限責(zé)任制度中，母公司不對子公司承擔(dān)法律責(zé)任。　　從加重責(zé)任產(chǎn)生的直接原因與目的分析，除了力量之源原則外，美國金融控股公司加重責(zé)任制度產(chǎn)生的直接原因是控股公司旗下的儲蓄機(jī)構(gòu)和銀行的大量倒閉，使聯(lián)邦存款保險(xiǎn)公司的保險(xiǎn)基金遭受了重大的損失，這些加重責(zé)任制度的直接目的是保護(hù)聯(lián)邦存款保險(xiǎn)公司的保險(xiǎn)基金免于損失或減少損失。力量之源原則的產(chǎn)生是美聯(lián)儲對銀行控股公司實(shí)現(xiàn)新的資本管理措施的要求，它為銀行規(guī)定了新的安全和健康標(biāo)準(zhǔn)。其主要目的是保障銀行控股公司的資本充足和穩(wěn)健經(jīng)營，避免過度的風(fēng)險(xiǎn)活動(dòng)，確保控股公司所控制的銀行的清償能力。　?。ǘ┘又刎?zé)任制度產(chǎn)生的深層次原因　　要探討加重責(zé)任產(chǎn)生的深層次原因和存在的理由，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)抓住金融控股公司的“金融混業(yè)”和“控股公司”兩個(gè)特點(diǎn)，從金融控股公司的“金融混業(yè)”和“控股公司”這兩個(gè)視角入手。“控股公司”這一特點(diǎn)造成了金融控股公司的復(fù)雜的組織結(jié)構(gòu)和有限責(zé)任制度的道德風(fēng)險(xiǎn)；“金融混業(yè)”這一特點(diǎn)產(chǎn)生了存款保險(xiǎn)基金的道德風(fēng)險(xiǎn)，導(dǎo)致了金融控股公司的特殊風(fēng)險(xiǎn)，提出了加強(qiáng)監(jiān)管以維護(hù)經(jīng)濟(jì)安全和公共利益的要求。而且“金融控股”使上述問題更加復(fù)雜化。加重責(zé)任產(chǎn)生和存在的深層次原因如下：　　第一，控股公司組織結(jié)構(gòu)產(chǎn)生的問題?？毓晒镜慕M織結(jié)構(gòu)表明了與單獨(dú)的公司不同的組織方式。一般來說，雖然控股公司中的子公司都有自己的管理隊(duì)伍，但其決策和程序并不與母公司的政策和程序完全獨(dú)立。盡管控股公司可以允許子公司在經(jīng)營和組織機(jī)構(gòu)方面享有一定的自由裁量權(quán)，控股公司仍然密切監(jiān)督子公司的決策選擇。(54)當(dāng)控股公司通過銀行子公司轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，控股公司這種組織機(jī)構(gòu)就具有嚴(yán)重的后果。(55)因此，在控股公司這種特殊的組織結(jié)構(gòu)和法律制度下，需要重新審視有限責(zé)任制度的適用問題?！　〉诙邢挢?zé)任制度與道德風(fēng)險(xiǎn)。母公司受到有限責(zé)任制度的保護(hù)意味著，母公司獨(dú)自占有當(dāng)公司把風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁給債權(quán)人時(shí)產(chǎn)生的利益。雖然母公司控制子公司的行為，它可以選擇不控制子公司的冒險(xiǎn)行為，縱容子公司的資金實(shí)力受到削弱甚至倒閉。結(jié)果，母公司作為持股者可能損失其在子公司中的投資，但保護(hù)了其他子公司的財(cái)產(chǎn)?？毓晒局械挠邢挢?zé)任與母公司可能對子公司行使的合法控制不一致。母公司可能以最大限度地減少自己的損失的方式操縱子公司之間資產(chǎn)和責(zé)任的轉(zhuǎn)移。正如控股公司可以對子公司實(shí)行監(jiān)督和制約，當(dāng)控股公司實(shí)施上述行為而損害了子公司的財(cái)務(wù)狀況時(shí)，控股公司就應(yīng)當(dāng)對此負(fù)責(zé)?！　∫虼?，當(dāng)公司成為股東時(shí)，繼續(xù)使用有限責(zé)任制度沒有正當(dāng)理由。有人認(rèn)為從經(jīng)濟(jì)角度來看，有限責(zé)任制度適用于作為股東的公司時(shí)其意義不大。(56)取消控股公司中的有限責(zé)任制度將威脅整個(gè)控股公司的資金，從而需要控股公司對其內(nèi)部關(guān)系實(shí)行監(jiān)督并負(fù)責(zé)，最終控股公司控制那些不應(yīng)當(dāng)發(fā)生的公司行為。(57)　　第三，存款保險(xiǎn)產(chǎn)生道德風(fēng)險(xiǎn)。存款保險(xiǎn)允許銀行即使瀕臨倒閉的時(shí)候，也可以通過提供無風(fēng)險(xiǎn)回報(bào)的方式繼續(xù)吸引存款人。因?yàn)榧词广y行倒閉，被保險(xiǎn)的存款人也沒有任何風(fēng)險(xiǎn)。存款人的存款在銀行倒閉之前由銀行兌付或者在倒閉之后由聯(lián)邦存款保險(xiǎn)公司兌付?！皼]有存款保險(xiǎn)，得到信用的成本是對冒險(xiǎn)活動(dòng)的制約，銀行利用存款保險(xiǎn)補(bǔ)貼的唯一方法是采取超過正常水平的風(fēng)險(xiǎn)態(tài)度”。(58)　　存款保險(xiǎn)制度和有限責(zé)任制度的結(jié)合被認(rèn)為是對瀕臨倒閉的銀行的股東帶來的“看跌期權(quán)”，如果該銀行起死回生，獲利的是股東自己，如果該銀行經(jīng)營狀況繼續(xù)惡化，則存款保險(xiǎn)基金將承擔(dān)損失增加的風(fēng)險(xiǎn)。(59)因此，存款保險(xiǎn)與有限責(zé)任制度一起為銀行股東提供了要求管理人員從事額外風(fēng)險(xiǎn)活動(dòng)的積極性?！　〉谒?，控股公司的系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)。當(dāng)控股公司的倒閉會(huì)造成系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，影響控股公司運(yùn)營的結(jié)構(gòu)性因素將發(fā)生作用。大型金融機(jī)構(gòu)倒閉造成的潛在的巨大損失是突發(fā)性的和不可控制的。至少在監(jiān)管者眼里，防止削弱公眾對國民經(jīng)濟(jì)的信心成為支持銀行控股公司中瀕臨倒閉的銀行的正當(dāng)理由?！　≡诖_定最合適的銀行倒閉的對策時(shí)，需要權(quán)衡幾個(gè)政策目標(biāo)。這些目標(biāo)包括最大限度地減少存款保險(xiǎn)基金的損失、維持金融體系的穩(wěn)定、促進(jìn)市場自律、最大限度地減小對社會(huì)的破壞性和對所有銀行的一視同仁。這些目標(biāo)和監(jiān)管者監(jiān)督評估有關(guān)銀行控股公司的經(jīng)營狀況的能力促使監(jiān)管者在銀行倒閉之前采取糾正措施。采取糾正措施有助于維持公眾信心和市場自律的平衡。而金融控股公司的加重責(zé)任制度正是控制和降低控股公司的系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)的需要?！　∮捎诮鹑诳毓晒驹诮鹑跇I(yè)中除了具有“控股公司”的法律屬性外，更具有特殊的“金融混業(yè)”的經(jīng)濟(jì)屬性，這兩種屬性的疊加使得金融控股公司中母子公司、兄弟公司、姊妹銀行等之間的法律和經(jīng)濟(jì)關(guān)系錯(cuò)綜復(fù)雜，美國金融監(jiān)管制度逐步改變了對金融機(jī)構(gòu)具有控制性利益的金融控股公司的法律待遇，政府監(jiān)管機(jī)構(gòu)和立法機(jī)構(gòu)對金融控股公司實(shí)行了加重責(zé)任制度?！　】傊?，加重責(zé)任制度根本的法理基礎(chǔ)是權(quán)利與義務(wù)的一致性?？毓晒炯又刎?zé)任與其對子公司的控制權(quán)相對應(yīng)。因?yàn)?，控股公司從對子公司的控制中得到利益，所以控股公司要對子公司承?dān)相應(yīng)的責(zé)任?！　。ㄈ┘又刎?zé)任制度的作用　　加重責(zé)任制度對加強(qiáng)金融控股公司經(jīng)營管理和制約道德風(fēng)險(xiǎn)具有重要