【文章內(nèi)容簡介】 很類似，其實(shí)包括他的取得、它的上市，它的驗(yàn)證，我們從既有的法律規(guī)定看，很多都是跟物權(quán)不一樣的，不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)一定要登記的，不動(dòng)產(chǎn)土地方案的權(quán)利變動(dòng)，所有權(quán)變動(dòng)一定要登記才能變動(dòng)，而股權(quán)在很多時(shí)候你表現(xiàn)出跟不動(dòng)產(chǎn)權(quán)特別近似的一種特點(diǎn)，很多法律制度就這么設(shè)計(jì)的，如果從這點(diǎn)來看，那么物權(quán)實(shí)行法定原則，股權(quán)是不是也應(yīng)當(dāng)是法定原則，股權(quán)的取得，股權(quán)的變動(dòng)，應(yīng)該由法律統(tǒng)一來規(guī)定，這樣的問題是不是不應(yīng)該交由當(dāng)事人自己約定，這是在這個(gè)問題上問一個(gè)特別的問題。 這里又舉了一個(gè)特別的案例，也挺有意思的，兩個(gè)人希望轉(zhuǎn)讓股權(quán)糾紛，他的目標(biāo)公司是一個(gè)股份公司，他們出現(xiàn)糾紛以后，到底股權(quán)轉(zhuǎn)讓了沒有，當(dāng)事人各執(zhí)一詞，他們對(duì)應(yīng)的情況就是股權(quán)轉(zhuǎn)讓之后，他沒有辦理什么登記，只是合同簽訂了，支付了股權(quán)的價(jià)款，完了以后當(dāng)事人就對(duì)這個(gè)股份到底轉(zhuǎn)讓了沒有，股東變了沒有，發(fā)生的完全的對(duì)抗， 后來討論的問題就出現(xiàn)了，到底這個(gè)公司股份轉(zhuǎn)讓沒有呢？說這是一個(gè)股份公司，股份公司的股份轉(zhuǎn)讓跟有限公司是不一樣的，有限公司我們剛才討論是有限公司，以股東名冊(cè)記載為主，以工商登記為對(duì)抗性要件，股份公司并沒有要求股份的登記，包括股份轉(zhuǎn)讓的時(shí)候，股分公司是不要求登記的，股份公司說你就是背書轉(zhuǎn)讓，你有股票的，股票交給誰，在股票上一背書就意味著合法的轉(zhuǎn)讓股份，這是股份公司與有限公司完全不同的轉(zhuǎn)讓方式，但是這個(gè)公司就會(huì)發(fā)生這么一個(gè)情況，這是一個(gè)股份公司，到底股份公司發(fā)生爭議，一方就主要說這個(gè)股份轉(zhuǎn)讓沒有生效，權(quán)利沒有變動(dòng)，因?yàn)闆]辦登記，另一方面主張說根本不需要登記的，我們這是股份公司，您說的是有限公司，另一方就說了，人家說的是法律，我們說根據(jù)自己的章程，結(jié)果這個(gè)公司的章程還真的就這么規(guī)定的，怎么規(guī)定的呢？章程第七八條，公司是承認(rèn)以登記的，公司只承認(rèn)以登記的股東為股份的持有者，拒絕其他一切方式。第28條規(guī)定，股東轉(zhuǎn)讓股份需要申請(qǐng)登記備案。這個(gè)意思就是說我們股份要轉(zhuǎn)，我們這個(gè)公司的股東必須經(jīng)過登記你才是股東才是持有者，你如果沒登記你跟我說什么沒用，這是一個(gè)話，后面還說了轉(zhuǎn)讓股份，這個(gè)寫的非常清楚，所以這個(gè)案件當(dāng)時(shí)登記的時(shí)候，按照公司法不需要登記這個(gè)公司股份轉(zhuǎn)讓了，按照公司章程這個(gè)公司需要登記，章程跟公司法不一樣，公司法規(guī)定公司章程另有規(guī)定的從其規(guī)定，但是也有人說，那是對(duì)有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定，有限公司關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓的時(shí)候，規(guī)定的是章程另有規(guī)定，從其規(guī)定，這是個(gè)股份公司，股份公司章程有規(guī)定的得從其規(guī)定，這事兒一討論起來就發(fā)現(xiàn)沒邊兒了，因此我有的時(shí)候發(fā)現(xiàn)一個(gè)困惑，我們的公司法在有限公司和合伙企業(yè)這個(gè)立法并不是那么完善的，并沒有說有些公司把所有的問題給我們規(guī)定，股份公司全部涌進(jìn)來，有些時(shí)候有意無意根本沒管這事兒，說在適用當(dāng)中有這個(gè)展示，其實(shí)有限公司的原理跟股份公司的原理是一樣的，但是法律確實(shí)有沒這么規(guī)定，所以法律適用問題永遠(yuǎn)研究不完，這么來說的話多了去了，好多公司法的事兒都會(huì)出現(xiàn)，這就是這個(gè)案件提出的問題，就是關(guān)于股權(quán)的變動(dòng)到底是法律統(tǒng)一規(guī)定的還是公司章程給自己規(guī)定，當(dāng)然章程規(guī)定的時(shí)候是規(guī)定的更松作為有效，規(guī)定的更嚴(yán)就無效，是不又有不同呢？這也是問題，就是經(jīng)常說不用太多的探討，要么實(shí)務(wù)當(dāng)中這樣的問題一定是各種意見都有，我本人的意見我倒認(rèn)為，在這個(gè)問題上股權(quán)轉(zhuǎn)讓的效力確實(shí)應(yīng)該是法律統(tǒng)一規(guī)定，但是你如果具體到股份公司，是不是章程就不能說我們的變動(dòng)要登記才行，我又有點(diǎn)猶豫，好像為什么不可以呢？所以我們也在矛盾，股份公司約定用寬松的就不可以？我又覺得好像又應(yīng)該是可以的，我坦白的把我的心路歷程告訴大家，很多法律問題不是說自己一下子就能形成判斷的，確實(shí)有的是很驚險(xiǎn)，今天覺得這個(gè)觀點(diǎn)有道理，明天覺得這個(gè)有道理，遇到不同事情在琢磨的時(shí)候，覺得這個(gè)意見有待調(diào)整，這可能有學(xué)術(shù)研究的一種自然現(xiàn)象，但是對(duì)我們律師來說就不會(huì)有了，我在這個(gè)案件當(dāng)中，我代理這個(gè)當(dāng)事人的時(shí)候是這樣的觀點(diǎn)，下一個(gè)案件我的意見就變了，這個(gè)變了是你自己想通了變，有時(shí)想不通也在變，想不通你就在說，所以我們做律師有職業(yè)的習(xí)慣，對(duì)這樣的問題可能更容易發(fā)生意見的困惑和糾結(jié)，學(xué)者確實(shí)有的時(shí)候很多問題不容易拿出意見，這個(gè)問題我確實(shí)是很糾結(jié)，這個(gè)問題先說到這兒。 第二個(gè)大問題，股權(quán)轉(zhuǎn)讓，花的時(shí)間夠多了，原因就是對(duì)上次專題找補(bǔ)找補(bǔ)，通過這個(gè)問題的探討就可以把強(qiáng)制任意問題一下子就有一個(gè)感性的認(rèn)識(shí)，很多公司法的條款都存在。 第三個(gè)問題是關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同效力分析，我們很多股權(quán)的轉(zhuǎn)讓糾紛打來打去，根本的問題爭議的焦點(diǎn)是什么呢？往往就是效力，效力問題其實(shí)股權(quán)轉(zhuǎn)讓的效力又有兩種效力， 剛才這個(gè)題目叫做股權(quán)轉(zhuǎn)讓的合同效力， 其實(shí)還有一個(gè)效力，叫做股權(quán)轉(zhuǎn)讓的權(quán)利變動(dòng)效力， 合同效力和權(quán)利變動(dòng)效力有什么不一樣呢？總的來說股權(quán)轉(zhuǎn)讓很多時(shí)候是打效力，打效力最重要的是合同效力，因此我們把它作為第三個(gè)問題。股權(quán)轉(zhuǎn)讓通常都是通過合同的方式來實(shí)現(xiàn)，在說這個(gè)問題之前我們先舉個(gè)例子，涉及到股權(quán)轉(zhuǎn)讓的合同效力其實(shí)是很復(fù)雜的，有的時(shí)候我們自己也好，當(dāng)事人也好，希望你給我下一個(gè)結(jié)論，你告訴我，這個(gè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓到底有效沒效，但是真正接觸這個(gè)案件以后你才發(fā)現(xiàn)，好像不是一句話能說完的，不能說一下子就下一個(gè)根本性的結(jié)論，因?yàn)樗男Я赡鼙容^復(fù)雜，有的時(shí)候比較簡單，有的時(shí)候很復(fù)雜，這正是股權(quán)轉(zhuǎn)讓這種合同他的法律效力的特殊情況，就是很多年以前我當(dāng)時(shí)遇到的一個(gè)案件，當(dāng)事人遇到這個(gè)問題，對(duì)未來的前景進(jìn)行一個(gè)研究，當(dāng)時(shí)是在廣東的一家銀行，這個(gè)銀行干不下去了，經(jīng)營非常困難，需要引進(jìn)戰(zhàn)略投資者，聯(lián)系了北京一個(gè)國有企業(yè)來投資這個(gè)銀行，其實(shí)不是股權(quán)轉(zhuǎn)讓，原理是一樣的，當(dāng)時(shí)是以增資擴(kuò)股的方式來進(jìn)行的，引進(jìn)戰(zhàn)略投資者，原來的股東很多的，現(xiàn)在我們北京國有企業(yè)央企勢力雄厚，經(jīng)過聯(lián)系愿意參與這家銀行來拯救挽救，經(jīng)過談判確定了投資金額，合同的價(jià)款，也簽訂合同，這個(gè)投資總額在現(xiàn)在看來也不是很大，當(dāng)時(shí)是巨額的，我記得是20個(gè)億，所以資本金的投入應(yīng)該說這個(gè)規(guī)模也不少，前期預(yù)付兩個(gè)億，這個(gè)時(shí)候北京國有企業(yè)就開始進(jìn)駐這家銀行，要派出人擔(dān)任這加銀行的董事，并進(jìn)而擔(dān)任這家銀行的董事長，結(jié)果進(jìn)去以后很快就發(fā)現(xiàn)這個(gè)銀行的經(jīng)營狀況，他的資產(chǎn)惡化程度遠(yuǎn)超原來的了解和預(yù)期，發(fā)現(xiàn)這個(gè)銀行窟窿太大了，本來想投入這20個(gè)億，就能把這家銀行救了，進(jìn)來以后發(fā)現(xiàn)不夠，窟窿太大了，再加十個(gè)億也不一定能夠，發(fā)現(xiàn)上當(dāng)了，怎么辦呢？因?yàn)楝F(xiàn)在出了兩個(gè)億，后面錢還沒付呢，這時(shí)候經(jīng)過公司這邊研究說不行，這個(gè)合作我們得撤，就跟對(duì)方談，看來不行，這事兒我們經(jīng)過研究覺得這事兒還是不能做，這樣吧，我們還是商量商量吧，我們退了，把我們的兩個(gè)億什么時(shí)候給退了，我們撤了，地方領(lǐng)導(dǎo)當(dāng)事人說，這話說的這什么意思？怎么退呀？不是退的問題，我們等著您的18個(gè)億呢，你18個(gè)億不到我們銀行沒法運(yùn)行，你趕快投入，怎么退呢？從哪說起？這個(gè)事兒根本不存在退的問題，就是什么時(shí)候趕快付18個(gè)億到位的問題，怎么因?yàn)槟氵@個(gè)事兒我們沒想到這個(gè)樣子，你想不想到是你的事兒，現(xiàn)在的狀態(tài)不是這樣的，說你知不知道你已經(jīng)是我們本銀行的股東了，你已經(jīng)是我們最大的老板了，你已經(jīng)獲得了股權(quán)，是生米做熟了，陷井你也跳進(jìn)來了，你想走我們還想走呢，這銀行是誰的？是大家的，更重要的說是你的，你是最大的，你想走我們也走，一聽這個(gè)話覺得也是，這事兒，我董事長都干上了，那是大家共同的銀行了，我能不能走了，這里的法律問題，我是不是已經(jīng)成為這個(gè)銀行的主人，我是不是已經(jīng)獲得了股權(quán)？是不是這樣的？然后緊急召開會(huì)議，把法律顧問調(diào)過來來研究目前的法律狀態(tài)，法律對(duì)策。研究問題的時(shí)候，我記得我們一塊參與研究的，最多的這個(gè)股權(quán)的曲折，增資擴(kuò)股和股權(quán)的曲折，要說的話，當(dāng)時(shí)公司人介紹說，我們?nèi)〉勉y行的股權(quán)其實(shí)是要走程序的，你走什么程序呢？就是要經(jīng)過銀監(jiān)會(huì)批準(zhǔn)，我們跟他簽了合同，我們也投了兩個(gè)億，但是確實(shí)這個(gè)事兒還沒完成，我們上報(bào)銀監(jiān)會(huì)，銀監(jiān)會(huì)現(xiàn)在還沒批，所以我們一直認(rèn)為這個(gè)事兒還沒做完，地方領(lǐng)導(dǎo)說好像這個(gè)事兒已經(jīng)木已成舟了，這個(gè)事兒怎么看？對(duì)這樣一個(gè)交易，對(duì)這樣的投資行為，對(duì)這樣的投資合同，在某種情況下也是特殊的股權(quán)轉(zhuǎn)讓，取得一個(gè)股權(quán)，他的法律效力，這個(gè)案子我們現(xiàn)在說到這兒，其實(shí)類似的案子有很多，我們?cè)僬f一個(gè)典型的股權(quán)轉(zhuǎn)讓的案子。 河北有一年有一個(gè)礦山公司發(fā)生了礦山事件，而這個(gè)礦山之前恰好是在進(jìn)行一個(gè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓，這個(gè)事故就在股權(quán)轉(zhuǎn)讓之前發(fā)生的，這是一家合資企業(yè)，當(dāng)時(shí)在整個(gè)國家對(duì)礦山的整頓要求之下，要把一些地方小礦盡可能和當(dāng)?shù)氐膰蟠蟮V重組兼并，這是一個(gè)地方的小礦，后來當(dāng)?shù)赜袀€(gè)更大的國有大礦，這個(gè)應(yīng)該由他來進(jìn)行重組并購，根據(jù)這個(gè)要求雙方就進(jìn)行了雙方談判，由原來的股東把股權(quán)轉(zhuǎn)讓給當(dāng)?shù)氐膰?，雙方經(jīng)過談判協(xié)商，最后簽訂了合同，結(jié)果就在合同簽訂后不久，這個(gè)礦山發(fā)生了一起特大的礦山事故，好像是個(gè)鐵礦，發(fā)生了漏水事故，財(cái)產(chǎn)損失無以計(jì)算，死亡我記得好像是29個(gè)人還是32個(gè)人，記不清了，按照中央的標(biāo)準(zhǔn)30個(gè)人以上屬于特大，當(dāng)時(shí)好像是特大，我記不太準(zhǔn)了，反正死亡人數(shù)30人左右，結(jié)果這個(gè)事故發(fā)生以后當(dāng)?shù)鼐瓦M(jìn)行搶險(xiǎn)，搶險(xiǎn)完了以后就開始處理后續(xù)的問題，善后的事故，這個(gè)事兒就出現(xiàn)了一個(gè)說法，你說股權(quán)轉(zhuǎn)讓這個(gè)協(xié)議簽訂的真是時(shí)候，虧的這個(gè)合同簽了，這要他沒簽的話，這事兒就麻煩了，就全是我們的了，這個(gè)合同簽了以后，這事兒跟我們沒關(guān)系，就是當(dāng)?shù)氐胤降漠?dāng)事人，老百姓也說虧的轉(zhuǎn)讓了國企，這下要不我們可倒霉了，國企聽到這個(gè)說法以后說這是什么意思，什么叫虧的簽了合同，簽不簽合同跟這個(gè)有什么關(guān)系？人家說了這個(gè)合同簽了以后礦山就是你的了，這個(gè)事故就是你的了，這下這個(gè)央企很警覺，是這樣的，這可不行，怎么能這么說呢？就趕快研究，我們當(dāng)?shù)氐恼?dāng)然也很緊張，當(dāng)時(shí)其實(shí)央企領(lǐng)導(dǎo)確實(shí)對(duì)這個(gè)問題高度的警覺，問題是什么呢？到底在這個(gè)狀態(tài)之下，誰是這個(gè)礦山的主人，具體來說誰是它的股東，誰享有股權(quán)，按照我們責(zé)任事故重大事故的處理原則，大家都知道一般都是從財(cái)產(chǎn)損失來說所有人要承擔(dān)的，誰是礦山所有人誰承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，從管理責(zé)任來說，誰是管理者誰是股東往往誰承擔(dān)管理責(zé)任，那就要確定到底誰是股東，誰對(duì)這個(gè)礦山享有股權(quán)，而這個(gè)礦山就處在這樣一個(gè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓的過程中，已經(jīng)簽訂了合同，這就是在發(fā)生的個(gè)案當(dāng)中對(duì)我們提出問題，這個(gè)案件當(dāng)時(shí)也是到北京來，也是請(qǐng)一些法律專家進(jìn)行研究論證，提供一個(gè)，雖然沒打官司，但是為打官司做好準(zhǔn)備，自己做到心里有數(shù)，這兩個(gè)案件要說的話其實(shí)都是類似的，都是在股權(quán)的交易過程中發(fā)生的，如何看待他的法律效力？這樣的問題就太多了，剛才我們說到最高人民法院正在起草的關(guān)于礦業(yè)權(quán)的民事糾紛案件司法解釋，現(xiàn)在的司法解釋這個(gè)條款關(guān)于礦業(yè)權(quán)的條款相當(dāng)?shù)亩?，這個(gè)問題在實(shí)踐當(dāng)中它的復(fù)雜性，你可以想最高人民法院要起草的司法解釋，他的每一條，他的每一款幾乎后面都有多少案例做一個(gè)背景，都是因?yàn)樗麄冇龅搅诉@樣一些問題，需要司法解釋做出相應(yīng)的規(guī)定，在這個(gè)條款當(dāng)中我總結(jié)了一下至少有這樣一些條款都涉及到今天我們要探討的合同效力問題，其中關(guān)于礦業(yè)權(quán)轉(zhuǎn)讓與礦業(yè)權(quán)變更條款，未經(jīng)批準(zhǔn)的礦業(yè)權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力，轉(zhuǎn)讓條件對(duì)合同效力的影響，報(bào)批義務(wù)的強(qiáng)制履行，這些都是司法解釋條款的名稱，這個(gè)條款對(duì)應(yīng)的問題，不履行報(bào)批義務(wù)時(shí)合同的解除與責(zé)任承擔(dān)，合同未獲批準(zhǔn)的法律后果，特別講到了一礦二賣合同的處理，還有礦業(yè)權(quán)的出租承包合同的限定，還有股權(quán)轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)份額轉(zhuǎn)讓的合同效力，專門對(duì)礦山公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓，或者是財(cái)產(chǎn)份額轉(zhuǎn)讓的權(quán)利，從礦業(yè)權(quán)司法解釋的這些相關(guān)條款，我參加討論的時(shí)候我有一個(gè)強(qiáng)烈的感受，關(guān)于合同效力的問題，這個(gè)事件當(dāng)中的問題是這么復(fù)雜，我們的合同法的實(shí)踐幾十年，到現(xiàn)在這樣一些問題還處于爭議的，很多時(shí)候是不明確不統(tǒng)一的一個(gè)狀態(tài)，雖然在礦產(chǎn)資源法的司法實(shí)踐，礦業(yè)權(quán)問題上，由此來推進(jìn)，在其他合同當(dāng)中其實(shí)類似的問題也有，只不過礦業(yè)權(quán)表現(xiàn)的更充分，因此今天我們看到的合同效益其實(shí)確實(shí)實(shí)踐價(jià)值是非常突出的，條款的具體問題，說到有關(guān)具體的地方會(huì)結(jié)合著說一下。 對(duì)于這樣的合同效力到底怎么分析？我們剛才說的兩個(gè)案例，如何來判斷他的法律效力，剛才我們說了，有些是一句話能說完的，有些是一句話說不完的，說到法律效力這個(gè)標(biāo)題我們已經(jīng)分開了，股權(quán)轉(zhuǎn)讓的效力本身就要分兩種效力，一個(gè)是合同效力，一個(gè)是后邊我們還要再具體說的權(quán)利變更效力，這本身就是不同的，你要問我這個(gè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓效力是什么？是從這個(gè)合同有效無效成立還是怎么樣？還是說這個(gè)股權(quán)本身已經(jīng)變動(dòng)了，你轉(zhuǎn)移了沒有？這兩個(gè)東西可能是破解的，合同可能是已經(jīng)生效了，但是權(quán)利不一定變動(dòng)了，權(quán)利也是變動(dòng)了，但是合同也不一定有效，這個(gè)就不一定了，所以這個(gè)效力就看你問的是什么，解決了什么，在這一步就算是合同的效力，也不是說依據(jù)合同效力有效無效就結(jié)束了，也可能看他什么東西有效，什么東西無效，他所謂的有效是指什么意思，都要進(jìn)行具體分析。 談到合同效力這個(gè)地方我想做個(gè)系統(tǒng)的梳理，首先談到合同效力的時(shí)候，有了一個(gè)合同的成立效力和合同生效的效力，合同的效力必須是分不同的階段的，不同的階段他的法律效力不一樣，其中的第一個(gè)階段也是合同的首要的第一個(gè)效力就是成立效力，但我們說到一個(gè)合同有沒有效力就在說這個(gè)合同已經(jīng)成立了沒有，已經(jīng)存在了沒有，是不是已經(jīng)形成了一個(gè)合同，這是可能要，還是說根本就沒有合同，你說那個(gè)東西根本就不叫合同，那個(gè)合同根本就不成立，這本身就是效力，在《合同法》上、《民法總則》當(dāng)中首先要解決的效力，這叫成立效力，具體的內(nèi)容法律給他界定就叫法律約束力，民法通則這句話叫“依法成立的合同，對(duì)當(dāng)事人有法律約束力?！敝灰贤闪⒕褪怯行Ч模@種效果就是對(duì)簽約人，對(duì)合同當(dāng)事人的法律約束力，當(dāng)然這種約束力不等于后面合同里邊內(nèi)容的權(quán)利和義務(wù)，不等于說合同有了法律約束力，合同的權(quán)利就發(fā)生了，合同的義務(wù)就形成了，不一定，但是他又是一個(gè)數(shù)據(jù)，你不能說一個(gè)成立的合同和合同沒成立，完全是一樣的法律效果，不一樣在什么地方？他有約束力，這就叫合同的成立效力，合同的成立條件是什么？或者說什么是合同的成立，在法律上合同成立的條件極其簡單，這就是意思表示一致，只要意思表示一致這就是合同的成立，合同成立的要件就是合同當(dāng)事人意思表示一致，意思表示一致的表現(xiàn)形式是什么？憑什么來判斷當(dāng)事人之間有了一致的表示呢？具體就表現(xiàn)在合同的簽字，合同的蓋章，當(dāng)然有的摁手印，這都是當(dāng)事人表達(dá)意思的一種形式。對(duì)自然人說，往往就是簽字，對(duì)法人來說通常都是蓋章，但是也有的是既要簽字又要蓋章，在我們國家為了安全保險(xiǎn)起見，既要有法人的法定代表人簽字，或者代表人簽字，也要有法人加蓋