【正文】 后面合同里邊內(nèi)容的權(quán)利和義務(wù)，不等于說合同有了法律約束力，合同的權(quán)利就發(fā)生了，合同的義務(wù)就形成了，不一定，但是他又是一個數(shù)據(jù)，你不能說一個成立的合同和合同沒成立，完全是一樣的法律效果，不一樣在什么地方？他有約束力，這就叫合同的成立效力，合同的成立條件是什么？或者說什么是合同的成立，在法律上合同成立的條件極其簡單，這就是意思表示一致，只要意思表示一致這就是合同的成立，合同成立的要件就是合同當(dāng)事人意思表示一致，意思表示一致的表現(xiàn)形式是什么？憑什么來判斷當(dāng)事人之間有了一致的表示呢？具體就表現(xiàn)在合同的簽字，合同的蓋章，當(dāng)然有的摁手印，這都是當(dāng)事人表達(dá)意思的一種形式。 對于這樣的合同效力到底怎么分析？我們剛才說的兩個案例，如何來判斷他的法律效力，剛才我們說了，有些是一句話能說完的，有些是一句話說不完的，說到法律效力這個標(biāo)題我們已經(jīng)分開了，股權(quán)轉(zhuǎn)讓的效力本身就要分兩種效力，一個是合同效力，一個是后邊我們還要再具體說的權(quán)利變更效力，這本身就是不同的，你要問我這個股權(quán)轉(zhuǎn)讓效力是什么？是從這個合同有效無效成立還是怎么樣？還是說這個股權(quán)本身已經(jīng)變動了，你轉(zhuǎn)移了沒有？這兩個東西可能是破解的，合同可能是已經(jīng)生效了，但是權(quán)利不一定變動了，權(quán)利也是變動了，但是合同也不一定有效，這個就不一定了，所以這個效力就看你問的是什么，解決了什么，在這一步就算是合同的效力，也不是說依據(jù)合同效力有效無效就結(jié)束了，也可能看他什么東西有效，什么東西無效，他所謂的有效是指什么意思，都要進(jìn)行具體分析。研究問題的時候，我記得我們一塊參與研究的，最多的這個股權(quán)的曲折，增資擴(kuò)股和股權(quán)的曲折，要說的話，當(dāng)時公司人介紹說，我們?nèi)〉勉y行的股權(quán)其實是要走程序的，你走什么程序呢？就是要經(jīng)過銀監(jiān)會批準(zhǔn)，我們跟他簽了合同，我們也投了兩個億，但是確實這個事兒還沒完成，我們上報銀監(jiān)會，銀監(jiān)會現(xiàn)在還沒批，所以我們一直認(rèn)為這個事兒還沒做完，地方領(lǐng)導(dǎo)說好像這個事兒已經(jīng)木已成舟了，這個事兒怎么看？對這樣一個交易，對這樣的投資行為，對這樣的投資合同，在某種情況下也是特殊的股權(quán)轉(zhuǎn)讓，取得一個股權(quán)，他的法律效力，這個案子我們現(xiàn)在說到這兒，其實類似的案子有很多，我們再說一個典型的股權(quán)轉(zhuǎn)讓的案子。 第三個問題是關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同效力分析，我們很多股權(quán)的轉(zhuǎn)讓糾紛打來打去，根本的問題爭議的焦點(diǎn)是什么呢？往往就是效力，效力問題其實股權(quán)轉(zhuǎn)讓的效力又有兩種效力， 剛才這個題目叫做股權(quán)轉(zhuǎn)讓的合同效力， 其實還有一個效力，叫做股權(quán)轉(zhuǎn)讓的權(quán)利變動效力， 合同效力和權(quán)利變動效力有什么不一樣呢？總的來說股權(quán)轉(zhuǎn)讓很多時候是打效力，打效力最重要的是合同效力，因此我們把它作為第三個問題。這個意思就是說我們股份要轉(zhuǎn)，我們這個公司的股東必須經(jīng)過登記你才是股東才是持有者，你如果沒登記你跟我說什么沒用，這是一個話，后面還說了轉(zhuǎn)讓股份，這個寫的非常清楚，所以這個案件當(dāng)時登記的時候，按照公司法不需要登記這個公司股份轉(zhuǎn)讓了，按照公司章程這個公司需要登記，章程跟公司法不一樣，公司法規(guī)定公司章程另有規(guī)定的從其規(guī)定，但是也有人說，那是對有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定，有限公司關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓的時候，規(guī)定的是章程另有規(guī)定，從其規(guī)定，這是個股份公司，股份公司章程有規(guī)定的得從其規(guī)定，這事兒一討論起來就發(fā)現(xiàn)沒邊兒了，因此我有的時候發(fā)現(xiàn)一個困惑，我們的公司法在有限公司和合伙企業(yè)這個立法并不是那么完善的，并沒有說有些公司把所有的問題給我們規(guī)定，股份公司全部涌進(jìn)來，有些時候有意無意根本沒管這事兒，說在適用當(dāng)中有這個展示，其實有限公司的原理跟股份公司的原理是一樣的，但是法律確實有沒這么規(guī)定，所以法律適用問題永遠(yuǎn)研究不完，這么來說的話多了去了，好多公司法的事兒都會出現(xiàn)，這就是這個案件提出的問題，就是關(guān)于股權(quán)的變動到底是法律統(tǒng)一規(guī)定的還是公司章程給自己規(guī)定，當(dāng)然章程規(guī)定的時候是規(guī)定的更松作為有效，規(guī)定的更嚴(yán)就無效，是不又有不同呢？這也是問題，就是經(jīng)常說不用太多的探討，要么實務(wù)當(dāng)中這樣的問題一定是各種意見都有，我本人的意見我倒認(rèn)為，在這個問題上股權(quán)轉(zhuǎn)讓的效力確實應(yīng)該是法律統(tǒng)一規(guī)定，但是你如果具體到股份公司，是不是章程就不能說我們的變動要登記才行，我又有點(diǎn)猶豫，好像為什么不可以呢？所以我們也在矛盾，股份公司約定用寬松的就不可以？我又覺得好像又應(yīng)該是可以的，我坦白的把我的心路歷程告訴大家，很多法律問題不是說自己一下子就能形成判斷的，確實有的是很驚險，今天覺得這個觀點(diǎn)有道理，明天覺得這個有道理，遇到不同事情在琢磨的時候，覺得這個意見有待調(diào)整，這可能有學(xué)術(shù)研究的一種自然現(xiàn)象，但是對我們律師來說就不會有了，我在這個案件當(dāng)中，我代理這個當(dāng)事人的時候是這樣的觀點(diǎn)，下一個案件我的意見就變了，這個變了是你自己想通了變，有時想不通也在變，想不通你就在說，所以我們做律師有職業(yè)的習(xí)慣，對這樣的問題可能更容易發(fā)生意見的困惑和糾結(jié)，學(xué)者確實有的時候很多問題不容易拿出意見，這個問題我確實是很糾結(jié)，這個問題先說到這兒。 這里又舉了一個特別的案例，也挺有意思的，兩個人希望轉(zhuǎn)讓股權(quán)糾紛，他的目標(biāo)公司是一個股份公司，他們出現(xiàn)糾紛以后，到底股權(quán)轉(zhuǎn)讓了沒有，當(dāng)事人各執(zhí)一詞，他們對應(yīng)的情況就是股權(quán)轉(zhuǎn)讓之后，他沒有辦理什么登記，只是合同簽訂了，支付了股權(quán)的價款，完了以后當(dāng)事人就對這個股份到底轉(zhuǎn)讓了沒有，股東變了沒有，發(fā)生的完全的對抗， 后來討論的問題就出現(xiàn)了，到底這個公司股份轉(zhuǎn)讓沒有呢？說這是一個股份公司，股份公司的股份轉(zhuǎn)讓跟有限公司是不一樣的，有限公司我們剛才討論是有限公司，以股東名冊記載為主，以工商登記為對抗性要件，股份公司并沒有要求股份的登記，包括股份轉(zhuǎn)讓的時候，股分公司是不要求登記的，股份公司說你就是背書轉(zhuǎn)讓，你有股票的，股票交給誰，在股票上一背書就意味著合法的轉(zhuǎn)讓股份，這是股份公司與有限公司完全不同的轉(zhuǎn)讓方式，但是這個公司就會發(fā)生這么一個情況，這是一個股份公司，到底股份公司發(fā)生爭議，一方就主要說這個股份轉(zhuǎn)讓沒有生效，權(quán)利沒有變動，因為沒辦登記，另一方面主張說根本不需要登記的，我們這是股份公司，您說的是有限公司，另一方就說了，人家說的是法律，我們說根據(jù)自己的章程，結(jié)果這個公司的章程還真的就這么規(guī)定的，怎么規(guī)定的呢？章程第七八條，公司是承認(rèn)以登記的，公司只承認(rèn)以登記的股東為股份的持有者，拒絕其他一切方式。有人說商法有股權(quán)，有人說股權(quán)相當(dāng)于債權(quán)，有人說股權(quán)既有人身權(quán)益又有財產(chǎn)權(quán)益，其實哪種說法都很難跟既有的民事權(quán)利對橫，因此學(xué)理上我一直認(rèn)為我說股權(quán)就是股權(quán)，股權(quán)是既普通的股權(quán)也是債權(quán)，他是一個綜合性的權(quán)利，要說傳統(tǒng)的權(quán)利，叫做社員權(quán)那個是覆蓋的，好這也是民法總則我們看到，對整個民事權(quán)利做了非常完整的系統(tǒng)的回顧，這就是法典的意義，要系統(tǒng)化，要完備化。你說的例子跟《公司法》規(guī)定不一樣，《公司法》規(guī)定在這兒簽的就是一個合同，我自己決定的，我自己是這么規(guī)定的，好，這樣的事兒是你可以規(guī)定的嗎？這樣的問題你可以當(dāng)時來約定嗎？這就是一個問題，這個問題我原來也想過，當(dāng)然這個推的是最高人民法院副庭長，現(xiàn)在是余正亭（音）法官參加，因為他審理的案子當(dāng)中有好幾個案子都有這個問題，當(dāng)事人決定了一個不同意公司法權(quán)利變動的要件，按照當(dāng)事人原定的辦還是按照公司法的辦？這個問題我就是有的時候覺得很猶豫，但是反復(fù)考慮，我覺得好像這個問題跟前面的不一樣，這個是要什么權(quán)利變動，這不是一般的股權(quán)轉(zhuǎn)讓的限制或者是不限制，就是股權(quán)轉(zhuǎn)讓一種交易行為的一個法定程序問題，在這一點(diǎn)上，這樣的問題是法定的還是說是內(nèi)定的，如果聯(lián)系上我們物權(quán)法的原理，物權(quán)法的基本原理是物權(quán)法定主義，也就意味著物權(quán)的設(shè)定變動由法律直接規(guī)定，那個當(dāng)事人是不可以內(nèi)定的，哪些東西是物權(quán)？物權(quán)怎么樣設(shè)定，物權(quán)變動的時候是什么樣的要件，法律統(tǒng)一規(guī)定，物權(quán)法定不存在當(dāng)事人約定的空間。我們公司章程能不能規(guī)定說本公司的股權(quán)變動從轉(zhuǎn)讓方、受讓方合同簽訂之日起就轉(zhuǎn)移，其實在這兒不光是公司章程的規(guī)定，也是合同的規(guī)定，我們在這探討問題不妨把問題擴(kuò)大，實踐當(dāng)中當(dāng)事人就會有這樣一種需要，也可能這種安排對他們來說更合理，其實我們的股權(quán)轉(zhuǎn)讓，什么時候變動？根本不要等到什么股東名冊，也不需要工商登記，今天簽了合同以后股權(quán)就是你的了，你就可以進(jìn)駐公司，我就可以給你交帳了？可不可以？這是一種狀況。工商登記還有沒有呢？有，工商登記也有，但是工商登記不再是權(quán)利變動的生效要件而是對抗要件，權(quán)利變動在公司名冊記載上就好了，對局外的第三人他是相信工商局的登記，所以他的變更對他會產(chǎn)生抗力。我這個時候所說的股權(quán)轉(zhuǎn)讓的效力是什么意思？就是股權(quán)轉(zhuǎn)讓大家知道他是有不同的效力，有合同效力，有股權(quán)變動的效力，在這兒這個股權(quán)轉(zhuǎn)讓效力我們特別講的是權(quán)利的變動效力，也就是什么時候權(quán)利發(fā)生逆轉(zhuǎn)，股東換人，什么時候股權(quán)從轉(zhuǎn)讓方變更到了受讓方，按照公司法的規(guī)定，這些人可能也比較熟悉，我們的公司法第32條，按照公司法第32條的規(guī)定，是記載有股東名冊的股東可以以股東名冊主張行使股東權(quán)益，這就意味著誰在股東名冊上記載誰就是股東，因此在學(xué)理上公司法領(lǐng)域上也都總結(jié)為，我們國家股權(quán)變動的要件是股東名冊的變動，也就是當(dāng)發(fā)生一個股權(quán)轉(zhuǎn)讓的時候，什么時候股權(quán)從轉(zhuǎn)讓方過度到受讓方呢？從股東名冊發(fā)生記載的時候發(fā)生股權(quán)轉(zhuǎn)讓，這點(diǎn)跟我們長期的實踐不一樣，長期的實踐是跟登記為主，到工商局做一個登記才算股權(quán)運(yùn)轉(zhuǎn)。如果說在這個問題上應(yīng)該兼顧股東利益的保護(hù)，是不是在這點(diǎn)上要做一個特別的區(qū)分，而不是籠統(tǒng)的把章程做的這種限制全部否定，這是關(guān)于章程股權(quán)轉(zhuǎn)讓規(guī)范的任意性進(jìn)一步的問題，同時也會解決公司章程自治性的規(guī)定有沒有邊界。 說到這一點(diǎn)，我們可以聯(lián)系一下正在起草的《司法解釋四》的規(guī)定，大家也許看到了，有的也許關(guān)注到這個條款，這個文件現(xiàn)在正在進(jìn)行《司法解釋四》的意見規(guī)定，跟我們剛才所探討的這個情況，跟我剛才的意見是不一樣的，《司法解釋四》在第29條做了規(guī)定，29條怎么規(guī)定的呢？限制股權(quán)轉(zhuǎn)讓的章程條款的效益，有限責(zé)任公司章程條款過度限制股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)，導(dǎo)致股權(quán)實質(zhì)上不能轉(zhuǎn)讓，股東請求確認(rèn)該條款無效的應(yīng)予支持，《司法解釋四》現(xiàn)在這個條款恰好是否定的，他導(dǎo)致股權(quán)實質(zhì)上不能轉(zhuǎn)讓，這里還沒有規(guī)定說公司章程規(guī)定強(qiáng)制轉(zhuǎn)讓，只是規(guī)定是過度限制的轉(zhuǎn)讓，我們剛才討論的，我們說他限制說，我說不能對外轉(zhuǎn)讓，甚至對內(nèi)部也不能轉(zhuǎn)讓，可不可以？我們這條過度限制導(dǎo)致實際上不能轉(zhuǎn)讓不能承認(rèn)，如果你章程明確規(guī)定說公司的股權(quán)不能轉(zhuǎn)讓，那可能我們司法解釋更不認(rèn)了，看來司法解釋的意見跟我們剛才律師現(xiàn)有的意見和見解確實是一致的，這也是在這個過程當(dāng)中我想能夠?qū)λ痉ń忉屇芴嵋粋€意見，我給他建議條款甚至說還需要再斟酌考慮，為什么要否定章程呢？下周最高法院就要在司法解釋現(xiàn)在征求意見的基礎(chǔ)上要開一個小會，進(jìn)一步來研究這個最終的條款，我是想把這個意見能夠帶到會議上，從法理上、從邏輯上分析，確實覺得沒有理由否定章程的規(guī)定，除非你有特殊的情況，什么特殊的情況呢？就是如果說我獲得這個股權(quán)的時候，我獲得股權(quán)的時候，那個時候股權(quán)轉(zhuǎn)讓是沒有限制的，但是我進(jìn)入公司之后，通過章程的修改而改變了原來的規(guī)定，經(jīng)過施加了不應(yīng)有的限制，我進(jìn)入公司的時候，那時候公司章程和公司法是一樣的，可以對外轉(zhuǎn)讓也可以對內(nèi)轉(zhuǎn)讓，只不過對外轉(zhuǎn)讓要經(jīng)過其他股東同意、優(yōu)先購買權(quán)，但是我進(jìn)來之后，有的股東尤其大股東說，我們要對股權(quán)轉(zhuǎn)讓加以限制，我們公司股權(quán)以后不能對外轉(zhuǎn)讓只能對內(nèi)轉(zhuǎn)讓，對于這樣一個章程的修改，我作為一個股東我是反對的，但是如果大股東的意見，多數(shù)股東的意見你反對也沒用，大家知道章程的修改是公司的特別決議事項，三分之二以上多數(shù)就可以通過，這樣通過的章程能不能說章程無效呢？很難說這個章程就無效，有多少人達(dá)到以后就可以修改章程，這本身就是章程的內(nèi)容，但是我可不可以主張章程的這個條款規(guī)定無效，因為他剝奪了我本來享有的可以對外轉(zhuǎn)讓的權(quán)利，而這個權(quán)利是我的一個個人的私權(quán)，是個個人權(quán)利。章程這么規(guī)定是違法的無效的，所以官司打到法院，這個官司進(jìn)行過程當(dāng)中非常難，有的人認(rèn)為有效，有的人認(rèn)為無效，有的律師和我們有的法官提出來，說這個股東享有的股權(quán)，這是人家的私人權(quán)利，民事權(quán)利，股東享有的股權(quán)也是股東的一個天賦權(quán)利，固有權(quán)利，這個怎么可以強(qiáng)制來剝奪呢？怎么能強(qiáng)制的讓人轉(zhuǎn)讓呢？這剝奪了股東的基本人權(quán)，上升到這樣的高度，肯定這一條無效，這是一種意見。再進(jìn)一步，還有章程怎么規(guī)定呢？強(qiáng)制股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)，說在某種情況下，股東必須把股權(quán)讓出來，有人說當(dāng)職工離開公司，當(dāng)這個管理人員不再擔(dān)任相應(yīng)的管理職務(wù)，公司有權(quán)收購他的股份，公司有權(quán)按照帳面價值或者市場價值，有的甚至是他的原始價值來收回他的股權(quán)，這個可不可以？公司章程規(guī)定哪個人離開了公司，就應(yīng)該把股權(quán)交回來。再進(jìn)一步，有的公司章程規(guī)定，說本公司的股權(quán)不得轉(zhuǎn)讓，這意味著不僅對外不能轉(zhuǎn)讓，內(nèi)部也不能轉(zhuǎn)讓。有的同志可能有時候也會問的問題，說為什么在這個地方要按人頭呢，在公司的表決當(dāng)中其他都按照股份和應(yīng)有的表決權(quán)，他反映了股東之間的人身合作和信賴關(guān)系，所以當(dāng)股東發(fā)生變化的時候，要吸納一個新的股東進(jìn)來之后必須要得到多數(shù)人的認(rèn)可，而不是擁有多數(shù)表決權(quán)的少數(shù)人的認(rèn)可，因此在股權(quán)轉(zhuǎn)讓的問題上，可能我從表決權(quán)我這個大股東，我擁有60%的表決權(quán)，但是同不同意對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)不是你大股東，擁有多數(shù)表決權(quán)你能單獨(dú)決定的，而是要遵循多數(shù)股東的意見，這個是股權(quán)轉(zhuǎn)讓的基本特征規(guī)定，當(dāng)然人數(shù)要取得多數(shù)這個事兒就難了，表決權(quán)要取得多數(shù)相對比較容易，十個股東，一個股東我就能擁有多數(shù)表決權(quán)，但是人數(shù)要多數(shù)的話那就難說了，因此對股權(quán)轉(zhuǎn)讓就可能形成障礙，這個時候我這個公司章程我能不能規(guī)定本公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓對外轉(zhuǎn)讓的時候不需要征得其他股東過半數(shù)同意，可不可以？《公司法》規(guī)定章程規(guī)定可以，就更自由了，但是《公司法》規(guī)定優(yōu)先購買權(quán)，公司章程能不能規(guī)定我的公司股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓的時候其他股東沒有優(yōu)先購買權(quán)，我愛賣給誰就賣給誰？可不可以？也可以，有人說那不就跟股份公司一樣了嗎？股份公司的股份愛賣給誰賣給誰的，有人就說這是不是就否定了股份公司和有限公司的差異，但是從法理上說即便公司法有這樣的規(guī)定，就沒有理由否定公司章程的自治，這是關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓朝著自由的方向來進(jìn)行的規(guī)定，股權(quán)轉(zhuǎn)讓還可能朝著相反的方向限制，公司法當(dāng)中兩個限制，我的公司章程有可能進(jìn)一步加以限制，具體來說，你說公司法規(guī)定要半數(shù)以上的股東同意，我章程能不能規(guī)定三分之二以上的股東同意？好像應(yīng)該是可以的，我能不能再進(jìn)一步規(guī)定全體一致同意，對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)必須經(jīng)全體股東一致同意，那就意味著有一個人不點(diǎn)頭你也轉(zhuǎn)讓不了，行不行呢？