【正文】 軀體”了，股權(quán)委托管理的內(nèi)容和方式已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了委托代理的范疇。在這個(gè)畸形的合約中，受托人對(duì)委托人沒有義務(wù)，它的權(quán)利沒有制約；受托人對(duì)第三人上市公司幾乎沒有義務(wù)，它的權(quán)利沒有風(fēng)險(xiǎn)。在目前發(fā)生的股權(quán)委托管理行為中，上市公司的利益只是在個(gè)別委托合同中得到象征性的關(guān)照，如“受托人有義務(wù)本著合法及勤勉盡責(zé)的原則行使和管理受托股權(quán)”，“受托人應(yīng)盡到善良管理人之注意義務(wù)”。當(dāng)然，受托方的實(shí)際控制人地位可以使他方便地規(guī)避這種風(fēng)險(xiǎn)，或者把風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁到第三人上市公司身上。對(duì)受托方來講，這個(gè)委托代理關(guān)系是極不穩(wěn)定的，一方面他要面對(duì)委托方隨時(shí)終止委托合同的風(fēng)險(xiǎn)；另一方面，他還要面對(duì)委托合同被意外終止的風(fēng)險(xiǎn)，如因?yàn)槲腥瞬荒軆斶€到期債務(wù)，其所持有的上市公司的股權(quán)被司法凍結(jié)和強(qiáng)制轉(zhuǎn)讓；再一方面，他還要面對(duì)委托合同“無(wú)疾而終”的風(fēng)險(xiǎn)，在多數(shù)以股權(quán)轉(zhuǎn)讓為前提的股權(quán)委托管理行為中，托管期限都是不明確的，一般約定為“托管日至完成股權(quán)轉(zhuǎn)讓，實(shí)現(xiàn)股份過戶為止”，這是建立在股權(quán)轉(zhuǎn)讓一定能夠獲得批準(zhǔn)的樂觀的假定基礎(chǔ)之上的，但是如果事與愿違，股權(quán)轉(zhuǎn)讓的申請(qǐng)被否決，情況又會(huì)怎樣呢？恐怕這所謂的委托管理也必然會(huì)無(wú)疾而終。在正當(dāng)?shù)奈写硇袨橹校@是正常的，也是委托人可以預(yù)見的后果，因?yàn)槭芡腥耸且晕腥说拿x，根據(jù)委托人的指令與第三人發(fā)生關(guān)系，由此導(dǎo)致的法律后果當(dāng)然要由委托人承擔(dān)。實(shí)踐中大量的股權(quán)委托管理合約極大地歪曲了委托代理關(guān)系的本來含義，也給當(dāng)事人各方的利益都帶來極大的風(fēng)險(xiǎn)。在股權(quán)委托管理合同中同樣也存在這么一個(gè)三邊關(guān)系：股權(quán)托管方、受托方和上市公司，由于實(shí)踐中股權(quán)委托管理合同的缺陷，其中涉及的民事法律關(guān)系遠(yuǎn)較一般的委托代理復(fù)雜。（五）股權(quán)委托管理行為時(shí)的委托雙方以及第三人上市公司的利益都處于風(fēng)險(xiǎn)之中代理的概念涉及代理人、被代理人和第三人，任何代理都存在一個(gè)三邊關(guān)系：代理人與被代理人之間的代理與被代理關(guān)系，代理人與第三人之間的實(shí)施民事法律行為關(guān)系，被代理人與第三人之間的民事權(quán)利義務(wù)承受關(guān)系。之所以出現(xiàn)這么多沒有對(duì)價(jià)的股權(quán)委托管理協(xié)議，根本的原因是絕大多數(shù)的股權(quán)委托協(xié)議只不過是股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)定的一個(gè)不得已的“副產(chǎn)品”，受托人已經(jīng)以股權(quán)受讓人的身份支付了擬受讓股權(quán)的對(duì)價(jià)，接下來幾乎是以所有者的身份行使股東權(quán)利。在委托代理關(guān)系中，收益權(quán)是不能委托他人享有的，《股份有限公司國(guó)有股權(quán)管理暫行辦法》第25條規(guī)定：“國(guó)有法人股股利由國(guó)有法人單位依法收取。也許雙方都心照不宣地認(rèn)為或者可以解釋，收益權(quán)就是代理的報(bào)酬，但是，若基于一個(gè)真正的委托合同，根據(jù)《合同法》第404條的規(guī)定，受托人處理委托事務(wù)取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)交給委托人。在濟(jì)南市國(guó)資局與華建電子的托管協(xié)議里雖然約定受托股權(quán)派生的股息紅利作為華建電子行使該等股權(quán)的報(bào)酬和費(fèi)用，但是這與濟(jì)南市國(guó)資局保留受托股份的收益權(quán)的約定明顯矛盾。在幾乎所有的股權(quán)委托管理協(xié)議里都回避了受托人的報(bào)酬問題。這個(gè)規(guī)定更是給多數(shù)國(guó)有股股權(quán)委托管理中受托方權(quán)利的行使造成了不可逾越的政策障礙。如果各自的意思表示不同，且不論誰(shuí)背叛了委托人的問題，我們只需問一問，這種錯(cuò)亂的意思表示是否有效，因?yàn)椴还苡袔讉€(gè)受托人，股東只是委托人一人。在存在多個(gè)受托人的情況下，如所有的委托管理協(xié)議默示或明示的，每個(gè)受托人都可以按照自己的意志行使表決權(quán)，如果各受托人之間沒有關(guān)聯(lián)關(guān)系，也沒有一致行動(dòng)的約定，他們各自必然有不同的利益和目標(biāo)，這種不同的利益和目標(biāo)也必然會(huì)體現(xiàn)在對(duì)表決權(quán)的行使結(jié)果上。如果作出和受托人同樣的意思表示，那是誰(shuí)的意志？如果是委托人的意志，委托管理合同就成了多余；如果是受托人的意志，誰(shuí)是誰(shuí)的代理人就成了問題。對(duì)股東大會(huì)的某一項(xiàng)提案，在行使表決權(quán)的時(shí)候，要么是贊成，要么是反對(duì)，要么是棄權(quán)，不能以一部分股份投贊成票，以一部分股份投反對(duì)票或棄權(quán)票。作為股權(quán)轉(zhuǎn)讓前的“熱身”，股權(quán)委托管理也作了同樣的處理，于是出現(xiàn)了同一股東的表決權(quán)被分割行使的情形。這種放任性授權(quán)已經(jīng)突破了民法與合同法意義上對(duì)代理關(guān)系和委托合同的規(guī)定，直接影響委托代理關(guān)系的合法性與委托合同的法律效力。在委托代理關(guān)系中，代理人（受托人）以被代理人（委托人）的名義實(shí)施民事法律行為，被代理人對(duì)代理人的代理行為承擔(dān)民事責(zé)任，這就要求代理人在從代理活動(dòng)的過程中要體現(xiàn)被代理人的意思，按照被代理人的指示行事。（二）代理人按照自己的意志行使權(quán)利的事實(shí)與委托代理關(guān)系中代理人須按照委托人的意志行事的原理存在矛盾之處《民法通則》第64條第2款規(guī)定：“委托代理人按照被代理人的委托行使代理權(quán)”。在2002年5月22日召開的濟(jì)南百貨2001股東大會(huì)上，濟(jì)南市國(guó)資局親自出席并行使全部國(guó)家股股權(quán)的表決權(quán)，事實(shí)上撤銷了對(duì)華建電子的委托，終止了一年前簽訂的股權(quán)委托管理協(xié)議。2001年4月29日，濟(jì)南市國(guó)資局與華建電子簽署《股權(quán)委托管理協(xié)議》，濟(jì)南市國(guó)資局將持有的濟(jì)南百貨32，162，245股國(guó)家股的股權(quán)委托給華建電子行使，托管期限自簽署當(dāng)日至該等股份實(shí)現(xiàn)過戶為止，委托華建電子行使的權(quán)利是除該等股份的處置權(quán)和收益權(quán)以外的一切其他股東權(quán)利，包括但不限于出席或委托代理人出席股東大會(huì)權(quán)、投票表決權(quán)、質(zhì)詢查詢權(quán)、提案權(quán)等。在股權(quán)托管合同中，合同雙方當(dāng)事人均享有任意終止權(quán)，這就使得股權(quán)托管對(duì)雙方的約束力有限，期間存在很多不確定因素，任何一方都可能中途退出。一、股權(quán)委托管理行為法律困境分析（一）委托代理合同本身具有相當(dāng)?shù)牟环€(wěn)定性，對(duì)雙方當(dāng)事人的保護(hù)力較弱在委托代理關(guān)系中，被代理人取消委托或者代理人辭去委托，都是單方民事法律行為，無(wú)需征得對(duì)方同意即發(fā)生法律效力，代理即告終止。如康賽實(shí)業(yè)持有的康賽集團(tuán)的股權(quán)暫處于質(zhì)押或凍結(jié)狀態(tài)，受讓方珠海天華同意大股東康賽實(shí)業(yè)在該部分股權(quán)解質(zhì)或解凍后逐步過戶給珠海天華，在股權(quán)過戶未完成期間，康賽實(shí)業(yè)同意將該部分股權(quán)委托珠海天華管理。如西南藥業(yè)的收購(gòu)方太極集團(tuán)就是先期取得了股權(quán)的委托管理權(quán)，為新股東與上市公司的資產(chǎn)整合爭(zhēng)取了時(shí)間，為其可持續(xù)發(fā)展打下良好基礎(chǔ)。戰(zhàn)略投資者通過股權(quán)托管提前介入上市公司管理，可以降低調(diào)查成本，一旦認(rèn)為不合適可以方便地退出。2002年4月發(fā)生的東盛集團(tuán)受托管理中國(guó)光大集團(tuán)（總公司）所持有的麗珠集團(tuán)國(guó)有法人股的案例，甚至已經(jīng)沒有了轉(zhuǎn)讓的目的，看起來好像只是為托管而托管。齊魯軟件（后更名為浪潮軟件）、濟(jì)南百貨、ST化機(jī)、PT閩東、ST康賽、美亞股份、東百集團(tuán)等重組中的國(guó)有股轉(zhuǎn)讓紛紛采取這種辦法。于是有關(guān)利益各方設(shè)計(jì)出“股權(quán)委托管理協(xié)議”加“遠(yuǎn)期轉(zhuǎn)讓協(xié)議”相配套的方案，先以股權(quán)托管之名，行股權(quán)轉(zhuǎn)讓之實(shí)，以確保資產(chǎn)重組的進(jìn)行，并最終實(shí)現(xiàn)股權(quán)轉(zhuǎn)讓。一個(gè)直接的原因是國(guó)有股轉(zhuǎn)讓的繁瑣程序所促成的。2000年有8起，2001年達(dá)到10起，其中有4家上市公司因股權(quán)托管使控制權(quán)落入托管方手中。通過表決權(quán)信托方式可以有效避免現(xiàn)行的股權(quán)委托管理行為帶來的風(fēng)險(xiǎn)和諸多法律障礙。應(yīng)當(dāng)用表決權(quán)信托的方式取代股權(quán)委托管理方式。第二篇：股權(quán)委托管理的法律問題1股權(quán)委托管理的法律問題1股權(quán)委托管理的法律問題內(nèi)容摘要：股權(quán)委托管理雖然在一定程度上突破了國(guó)有股轉(zhuǎn)讓的限制，成為資產(chǎn)重組中的一個(gè)創(chuàng)新之舉，但是在具體操作中，股權(quán)委托管理協(xié)議當(dāng)事人雙方是根據(jù)《民法通則》和《合同法》的規(guī)定訂立的委托合約，所體現(xiàn)的是委托代理關(guān)系。但受托人在信托法律關(guān)系存續(xù)期間對(duì)信托財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)是不完整的，他只能為受益人的利益而支配信托財(cái)產(chǎn)，其支配權(quán)要受受益人的限制，而且委托方可以隨時(shí)查閱、抄錄或者復(fù)制與其信托資產(chǎn)有關(guān)的賬目、文件。因?yàn)樽畛跤捎?guó)衡平法所創(chuàng)設(shè)的信托決定了信托的本質(zhì)與法律基礎(chǔ)是信托財(cái)產(chǎn)的雙重所有權(quán)性質(zhì)，而不同于民法上的財(cái)產(chǎn)權(quán)，即信托法律關(guān)系在存續(xù)期間，信托財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)屬于受托人。因此，有必要在公司立法的層面上對(duì)表決權(quán)信托契約的設(shè)立、當(dāng)事人的行為規(guī)范及限制、所涉及股份的登記、流通等內(nèi)容作出通盤的規(guī)定。有人呼吁，信托公司可以將信托權(quán)表決作為一項(xiàng)特色業(yè)務(wù)來開發(fā)，“表決權(quán)信托作為信托投資公司的一項(xiàng)特色業(yè)務(wù)，可以在股權(quán)類國(guó)有資產(chǎn)運(yùn)作、優(yōu)化上市公司法人治理結(jié)構(gòu)、保護(hù)中小股東利益和保持公司股權(quán)結(jié)構(gòu)的相對(duì)穩(wěn)定中發(fā)揮重要作用”?？梢哉f，非常類似于一個(gè)表決權(quán)信托。該授權(quán)委托書有效期為5年，不可撤銷”。2000年11月20日，(占該公司股本總額的25%)委托給該公司的第一大股東平湖茉織華實(shí)業(yè)發(fā)展有限公司。特別是在國(guó)有股權(quán)的處置上，如果由國(guó)有資產(chǎn)管理部門或授權(quán)經(jīng)營(yíng)單位作為委托人和受益人，以公司中的國(guó)有股權(quán)為信托財(cái)產(chǎn)，以選定的可以依賴的受托人成立表決權(quán)信托，那么，一方面，將國(guó)家股權(quán)通過信托方式轉(zhuǎn)至非行政化的受托人名下，由受托人為了國(guó)家的利益行使表決權(quán)，使國(guó)家股權(quán)有了明確的、具體的、市場(chǎng)化了的產(chǎn)權(quán)主體，并有效防止了不適當(dāng)?shù)男姓深A(yù)，另一方面，信托制度中委托人、受托人和受益人之間定型化和法制化的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任體系，又能充分保障受托人對(duì)受益人(國(guó)家)利益的忠實(shí)，從而使國(guó)家利益得到維護(hù)?！北頉Q權(quán)信托機(jī)制本身并不限制單一委托人的情形，關(guān)鍵是如何發(fā)揮表決權(quán)信托機(jī)制的功能和作用。這個(gè)問題不是本文關(guān)注的重點(diǎn)，我們不展開討論。表決權(quán)信托機(jī)制能有效地將分散的無(wú)長(zhǎng)期投資意識(shí)和管理意識(shí)的追求短期利益的小股東集中起來，可以對(duì)大股東產(chǎn)生一定的制衡作用，有助于法人治理結(jié)構(gòu)的真正實(shí)現(xiàn)。四是表決權(quán)信托受托人對(duì)委托人負(fù)有誠(chéng)信義務(wù)，受托人在行使信托權(quán)利的時(shí)候可以按照自己的意志行事，但必須以委托人的最大利益作為行使權(quán)利的出發(fā)點(diǎn)。三是在信托契約中規(guī)定了明確的托管期限，如美國(guó)紐約州規(guī)定為10年，其他州亦規(guī)定有5年、7年、8年或15年不等。與公司經(jīng)營(yíng)決策相關(guān)的共益權(quán)部分轉(zhuǎn)移給了信托受托人。這樣，即使競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手購(gòu)買了該公司足夠的股份，但因無(wú)表決權(quán)而不能實(shí)現(xiàn)控股目的，最終保護(hù)了原股東利益，使企業(yè)經(jīng)營(yíng)能順利地進(jìn)行下去?，F(xiàn)代企業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)十分激烈，不僅小企業(yè)有被吞并的危險(xiǎn)，大企業(yè)也有可能在一時(shí)的經(jīng)營(yíng)不善或戰(zhàn)略決策失誤中遭受兼并。因此，為了使公司管理機(jī)構(gòu)成員保持必要的穩(wěn)定，便于公司實(shí)現(xiàn)其長(zhǎng)遠(yuǎn)經(jīng)營(yíng)計(jì)劃，許多分散的股東才聯(lián)合起來設(shè)定表決權(quán)信托，促使受托人行使集中起來的股東表決權(quán)，從而達(dá)到穩(wěn)定公司管理和經(jīng)營(yíng)政策目標(biāo)的一種法律手段。為保持公司經(jīng)營(yíng)方針、作風(fēng)的連貫性，確保企業(yè)管理上穩(wěn)定發(fā)展而設(shè)立。同時(shí)也為公司贏得一段寶貴的時(shí)間，如果能在這段時(shí)間里成功地改善企業(yè)經(jīng)營(yíng)狀況，或者取得新的融資，即可緩解這一危險(xiǎn)。為了避免受托人職權(quán)過大、操縱公司，美國(guó)各州法律規(guī)定，商務(wù)管理信托的成立必須有特定的信托目的，如改組或新創(chuàng)的公司，為了穩(wěn)定基礎(chǔ)，經(jīng)營(yíng)繼續(xù)，而需要熟悉商情、有經(jīng)驗(yàn)、有能力的信托機(jī)構(gòu)幫助渡過難關(guān)。但是受托人是否可以對(duì)某些特殊事務(wù)進(jìn)行表決，要根據(jù)各國(guó)的法律及表決權(quán)信托契約的規(guī)定來辦理。而受托人在信托期內(nèi)代表股東行使行政權(quán)，代為保管股票、處理公司事務(wù)、代轉(zhuǎn)股息收入。表決權(quán)信托就是將股東的共益權(quán)和自益權(quán)分離，單獨(dú)使用。”根據(jù)信托原理，股東將其所有權(quán)轉(zhuǎn)移給受托人所有，由受托人根據(jù)信托契約為股東行使對(duì)該股份的管理處分權(quán)利，包括表決權(quán)的行使本身在內(nèi)。股東之間就他們股份之表決權(quán)的協(xié)議，根據(jù)具體條款，應(yīng)是有效的，并可依其條款可強(qiáng)制執(zhí)行的。存放于公司的表決信托協(xié)議副本以及記錄簿副本，猶同公司的簿冊(cè)和記錄，應(yīng)接受公司股東本人或由其代理人或律師的審查。該登記冊(cè)應(yīng)載明所有上述持有者的姓名和地址以及相對(duì)于發(fā)給每人所持有的表決信托證書的股份數(shù)量和類別。其設(shè)立的方式是通過簽訂一項(xiàng)書面表決信托協(xié)議，規(guī)定該信托的期限和條件，并將協(xié)議副本存放于公司注冊(cè)辦事處，以及就協(xié)議之目的而言，將上述股東的股份轉(zhuǎn)讓給該托管人。美國(guó)《標(biāo)準(zhǔn)公司法》第12條這樣表述：“公司任何數(shù)目的股東可成立一個(gè)表決信托，其目的為把表決權(quán)或代表其股份的權(quán)利授予一個(gè)或數(shù)個(gè)受托人。表決權(quán)信托(voting trust)，又稱商務(wù)管理信托，是普通法上的產(chǎn)物，它是指公司的股東將其股份的法律上的權(quán)利在一定期限內(nèi)以不可撤回的方式轉(zhuǎn)讓給其所指定的表決權(quán)受托人以謀求表決權(quán)的統(tǒng)一行使的法律制度。正如美國(guó)著名信托法學(xué)者Scott教授所言：信托的應(yīng)用與人類的想像力一樣沒有限制。所以說，對(duì)股權(quán)委托管理行為的規(guī)制應(yīng)立足于對(duì)其法律障礙和各種弊端 的清除和匡正，結(jié)合股權(quán)委托管理行為的法律性質(zhì)的分析，我們認(rèn)為，用表決權(quán)信托的方式取代股權(quán)委托管理方式是可行的。單從股權(quán)委托管理本身來講，我們已經(jīng)分析，這是一種漏洞百出的方式，對(duì)急于轉(zhuǎn)讓套現(xiàn)的委托方和借殼上市心切的受托方來說，都有可能掉入對(duì)方精心設(shè)計(jì)的股權(quán)委托管理的陷阱。這似乎同時(shí)給我們提供了解決股權(quán)委托管理本身以及可能造成的麻煩的答案，那就是重啟國(guó)有股轉(zhuǎn)讓的大門，并且簡(jiǎn)化審批手續(xù)和環(huán)節(jié)，縮短轉(zhuǎn)讓實(shí)現(xiàn)的時(shí)間?？梢哉f股權(quán)委托管理行為是更接近信托法對(duì)信托的定義的，與民法對(duì)委托代理的定義貌合神離。根據(jù)托管協(xié)議，受托人最大限度地依照自己的意志行使共益權(quán)，這是建立在委托人對(duì)他的充分信任的基礎(chǔ)或者假設(shè)上的。如果我們不考慮股權(quán)委托管理的變相轉(zhuǎn)讓因素，假定那些掩耳盜鈴般的股權(quán)委托管理協(xié)議所強(qiáng)加給我們的暗示成立，即委