【正文】 第四個股份轉(zhuǎn)讓合同的無效與撤銷， 合同無效與撤銷是合同法的重要原理，股權(quán)轉(zhuǎn)讓這個問題有的時候變得很重要，也經(jīng)常發(fā)揮一些對股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同無效和撤銷的主張，實務(wù)當(dāng)中到底如何判斷他構(gòu)不構(gòu)成無效和撤銷的理由，在股權(quán)轉(zhuǎn)讓當(dāng)中見的比較多的一個是欺詐問題，因為欺詐主張合同的無效，關(guān)于欺詐的問題合同法規(guī)定損害國家的利益是無效，不損害國家利益的是撤銷，最新修訂的民法總則，我看了一下，也可能在這個問題會發(fā)生一個很大的變化，就是對欺詐行為好像沒有區(qū)分損害國家利益的和不損害國家利益的，就籠統(tǒng)的規(guī)定因為欺詐的民事行為是屬于可撤銷的民事行為，在股權(quán)轉(zhuǎn)讓的欺詐行為當(dāng)中，實踐當(dāng)中見的最多的就是財務(wù)虛假問題，以及評股不實的問題，這是最常見的理由，股權(quán)轉(zhuǎn)讓價款怎么確定，看財務(wù)報表，最后發(fā)現(xiàn)財務(wù)報表給我提供的是虛假的，有的時候股權(quán)的交易往往都要評估機構(gòu)進行評估，最后發(fā)現(xiàn)評估機構(gòu)跟地方當(dāng)事人有串通，聯(lián)手出具不真實的數(shù)據(jù)報告，就構(gòu)成了對一方當(dāng)事人的損失，最后發(fā)現(xiàn)這構(gòu)成了欺詐，實踐當(dāng)中還有各種各樣的欺詐方式。另一個股權(quán)轉(zhuǎn)讓完全可以發(fā)生同樣的行為，股權(quán)轉(zhuǎn)讓跟不動產(chǎn)都是類似的，你看一個股權(quán)轉(zhuǎn)讓會不會是這樣，受讓款我可能交付了，但是股權(quán)給我了沒有呢？也存在著事實上的交付，事實上的交付就是你真正的作為一個股東，實際享有股權(quán)，實際享有股權(quán)具體表現(xiàn)就是你開始介入公司的管理，你開始參加股東大會，你開始出任公司的董事監(jiān)視，這是你在實質(zhì)的享有一個公司的股權(quán)，如果你這些拿到了，你得承認這是一個事實上股權(quán)給你，這是事實交付，但是法律上有沒有個交付呢？也就是有沒有個股權(quán)的權(quán)屬變動呢？有的，這就是剛才我們講的問題，在公司法上對股權(quán)的變動也就是權(quán)屬的改變有法律的規(guī)定，這個規(guī)定就是內(nèi)部是不動的，對外登記產(chǎn)生對抗效力，如果你只是讓他進入名冊了，工商登記沒變，這只是事實上交付，有的名冊也變了登記也變了但是就是不讓你進入公司，把你擋在門外，這也是不交付。 給大家說一個更有意思的案例，是陜西的一個礦，是典型的審批發(fā)生了問題，這個公司是在陜西的榆樹灣一個煤礦，這個公司是2003年的時候招商引資，原來這個公司不存在了，引進了三家，一個是兗礦股份，泰國的正大，還有當(dāng)?shù)氐挠苌窆?，招商引資引進來就要讓他們投資，當(dāng)?shù)鬲氋Y的國有企業(yè)把他自己的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給了另外的人，自己股份變少其他兩家進來，引進以后簽了合資框架協(xié)議還有合資合同，當(dāng)時是兗礦股份占了41%，正大40%，榆神公司占了19%，他按照整個26個億的資產(chǎn)總值來入股的，這是2003年招商引資，結(jié)果進來以后就開始進入一個漫長痛苦的審批過程，怎么辦呢？這個公司他可以做涉及的項目三個審批，主管機關(guān)、國資委、對外經(jīng)貿(mào)委，這幾個審批幾乎都涉及到了，首先因為正大集團，正大能源是外部企業(yè)，因此他要進入煤礦，相當(dāng)于我們的國有公司把股權(quán)轉(zhuǎn)讓給他，這時候要經(jīng)過商務(wù)部門審批，同時這個榆神公司也是地方的國有企業(yè)，他要轉(zhuǎn)讓他的股權(quán)要得到當(dāng)?shù)貒Y部門的審批，同時按照國家發(fā)改委的要求，說對國民經(jīng)濟有重要價值礦區(qū)的資源開發(fā)，應(yīng)該以國有資本控股，發(fā)改委后來有個文件，就是對國民經(jīng)濟的重要資產(chǎn)價值資源開發(fā)應(yīng)該是國有控股，好，這樣的話就涉及到榆神公司對這個國有資本的控股，國有資本是不是應(yīng)該控股？控股多少要經(jīng)過審批，股權(quán)結(jié)構(gòu)怎么樣，這是當(dāng)時的狀態(tài)，然后按照這個規(guī)定，這個公司就開始進行上報，本來是報的榆林市的一個公司，先報的省國資委，省國資委是批了，說后來神木公司又說這個事情不能光我批，這個事情是不得報國家發(fā)改委審批，然后榆神公司又開始在省里面，省里面安排上報國家發(fā)改委，2007年報了國家發(fā)改委，在國家發(fā)改委一擱就擱了兩年多，后來等不及了，說批沒批該投資的也該投資了，該做的也得做了，后來幾十個億都進來了，那邊發(fā)改委就這么擱著，過了兩年以后發(fā)改委告知說這個事兒不歸發(fā)改委審批，不要國家發(fā)改委審批，但是現(xiàn)在要經(jīng)過國資委審批了，應(yīng)報國資委審批，但是國資委說前面那個地方都批過了，但是國資委說這不行當(dāng)時批了，現(xiàn)在又過了好幾年了，當(dāng)時是以當(dāng)時的副產(chǎn)品報告2006年的時候，是26個億，說我是根據(jù)26個億的評估確定了國有資產(chǎn)的價值審批你這個股權(quán)的安排，但是現(xiàn)在幾年過去，我們批復(fù)報告只有一年有效，現(xiàn)在要批的話你要提交新的評估報告，新的評估報告一評的話就沒時間了，當(dāng)時那幾年煤礦飛漲的時候，當(dāng)時發(fā)改委告訴說不歸批了，歸到省里面的時候，這個時候價值要六七十個億，如果是這樣的話，國資委現(xiàn)在這么批了的話，正大能源也好，兗礦也好，他的入資對家就是原來26%的多少，要按照六七十個億來算他們根本無法接受，這是幾年前的項目，我們已經(jīng)投完了，現(xiàn)在不顧當(dāng)時的合同約定不同意按照新的批復(fù)來報，就是按照原來的，原來的批不了，怎么辦？拖著吧，這一拖就到了2012年，國資委說我現(xiàn)在要批你必須按照現(xiàn)在的報，以前的我敢批嗎？我批了以后誰都會說這是國有資產(chǎn)流失，現(xiàn)在國有資產(chǎn)那么高的價格你怎么那么低的價格給了外資呢？而到2012年的時候已經(jīng)是100多個億了，我接觸這個案件的時候，當(dāng)時榆林市市委市政府已經(jīng)被這個案子搞的焦頭爛額，委托我們北京市的一個律所，北京市的律所找我一起商量這個案件的法律問題，我們希望北京市律師能對這個問題做一個徹底的全面的研究，提供一個法律意見，到底怎么辦？說我們對這個案件已經(jīng)搞的焦頭爛額，為這個事幾任市領(lǐng)導(dǎo)撤的撤，換的換，干不下去，為什么兩邊不告？這邊的外商告上邊，找中央領(lǐng)導(dǎo)找什么，你們招商引資騙人，騙來以后就開始不認帳，說騙外資不保護權(quán)利，那邊老干部退下來，市政府說低價出售國有資產(chǎn)，出賣地方利益，也是舉報，所以搞的地方領(lǐng)導(dǎo)弄也不是個弄，沒辦法，后來我們律師一起研究，一起到榆林市跟那個市長一起交換意見，市領(lǐng)導(dǎo)說你們可來了，給我們提供意見吧，怎么干，我們好徹底了結(jié)這個事兒，我們研究了半天其實也沒有辦法，你說怎么辦？從法律上說怎么辦？法律問題根本不復(fù)雜，這個股權(quán)應(yīng)不應(yīng)該這個部門批，國資委批沒問題，項目部批也是應(yīng)該的沒問題，發(fā)改委不批在他那報了，最后的問題是你為什么要報呢？我也不知道該不該報，我那就報過來，發(fā)改委說我沒讓你報，就這么耽誤的，這么一耽誤時間把這個問題就做生了，最后正好趕上市場的劇烈變化，到現(xiàn)在你說國資委該不該批？從法律上說國資委確實沒法批，哪個國資委的主任領(lǐng)導(dǎo)敢拍這個東西，你敢批肯定后面說你國有資產(chǎn)流失馬上告過來，你罪過就大了，我只是要你一年的有效報告，我們當(dāng)時去的是現(xiàn)在的價格達到150、160億，完全失控了，但是現(xiàn)在又好像跌回來了，這個問題一直是存在的，從法律上來說確實是應(yīng)該批，法律上每個部門要找過錯，找誰呢？后來就找國資委，誰讓你報發(fā)改委呢？這個東西沒讓你報，那我報他，發(fā)改委說我沒讓你報，你追究國家發(fā)改委責(zé)任也沒戲，這個事兒是個死疙瘩，后來我們說這個事兒法律上很清楚，這個合同確實沒生效，你得承認這是一個沒有生效的合同，這個合同如果無法履行最后不能解決，確實構(gòu)成相關(guān)投資各方的重大損失，作為合同的責(zé)任當(dāng)然不一定是違約責(zé)任，那可能是合同的締約責(zé)任損失方面是一定存在的，無論是國資委的人還是地方政府的人，在審批過程當(dāng)中因為你的行為安排不當(dāng)，導(dǎo)致最后合同不能生效，最后給投資方造成了重大的損失，確實存在締約責(zé)任賠償問題，賠償又來了，賠的是直接損失還是間接損失，間接損失上百個億那也不可能賠，說不現(xiàn)實，所以這就是在這個問題上遇到的這么一個特別的問題，所以后來請了我們這幫北京的律師，包括我本人也是做律師聘請了專家來參與，最后我很慚愧，我也沒有什么特別有效的招能夠解決，實際上這是一個很難很難的，只能來協(xié)商來分擔(dān)來諒解，怎么樣最大限度的來讓步來解決這個問題，現(xiàn)在都有審計問題產(chǎn)生的，這是關(guān)于合同的生效要件。 另外我們剛才說到了礦業(yè)權(quán)的問題，這個實踐當(dāng)中非常普遍的，往往涉及到礦山公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓，要有礦產(chǎn)資源管理機關(guān)的審批，他審批的是采礦權(quán)轉(zhuǎn)讓，股權(quán)轉(zhuǎn)讓沒有經(jīng)過審批，但是往往審批的是采礦權(quán)轉(zhuǎn)讓涉及到股權(quán)轉(zhuǎn)讓，當(dāng)法律或者相關(guān)的行政法規(guī)規(guī)定了某一個權(quán)利的轉(zhuǎn)讓，要經(jīng)過審批機關(guān)審批。更進一步的問題，有時候我們是要解決什么？就是有很多的合同，名稱和他的實際是不一致的，他的名稱叫意向書叫備忘錄，其實他的內(nèi)容他的條款，如果完全具備了一個合同應(yīng)有的內(nèi)容和條款的時候，他就是合同，你不能說他就不是合同，在我們國家因為各種原因經(jīng)常出現(xiàn)法律文件的名稱跟他的實際不一致相脫節(jié)的情況，我們司法一貫的原則都是尊重實質(zhì)，而不拘泥于形式，不能死扣字眼，因為我們當(dāng)事人不懂法，因為各種原因我們法律文件不規(guī)范，我們要尊重實際的內(nèi)容來確定他的法律性質(zhì)，對法律效果認定，在合同成立，我想盡管這是一個簡單的問題，但是也會有這樣一些復(fù)雜的情況。和外國人簽字更不放心了，外國人經(jīng)常跟我們說章沒用，關(guān)鍵是我們要簽字，簽字才有用，我們不想蓋章，我們中國人說我們認章不認人，你不蓋章不行，簽了字以后心里也還不踏實，你看他簽的字都不知道是誰簽的，你看他簽的字根本看不出來字是什么，他簽的不是字是符號，所以這個時候到底認什么？這個是很多人特別困擾的，好在外國人比較細膩，騙子少一點，這種事兒發(fā)生的不多，要多的話可真得好好審，到底認什么，在我們國內(nèi)這個問題確實是很實在的問題，到底簽字蓋章哪個有效，對自然人來說我們一般簽字，對法人來說簽字要有蓋章，但是有的時候合同會有一個特定的條款，本合同雙方簽字并蓋章后成立生效，這個就是他的成立要件，一個是要有法定代表人簽字一個是要有蓋章，假如沒有這個約定，委托代表人簽字，蓋章也算數(shù)，有一個就可以，這是關(guān)于合同成立的要件，在合同成立的時候有沒有發(fā)生爭議呢？當(dāng)然是有的，有的時候也還是挺多的，有的合同沒簽字或者沒蓋章，只簽了字沒蓋章，蓋章偷蓋的，有的人說他光簽了字，這個不行我們公司必須蓋章，不蓋章不做數(shù)，到底什么樣構(gòu)成一個有效的表示，從法律上來說簽字也可以，蓋章也行，法律特別約定兩個要同時，一個那不行，蓋假章這種糾紛特別多，大家知道，蓋章偷蓋公章，這個往往是不影響效力的，司法解釋的一個原則是這叫管理不善，只要會偷蓋的管你管理善還是不善那都是不善，沒看住，但是私刻公章，你的公章本身是假冒的，私刻的，這個不行，因此很大的風(fēng)險叫嚴(yán)格的公章管理。 談到合同效力這個地方我想做個系統(tǒng)的梳理，首先談到合同效力的時候，有了一個合同的成立效力和合同生效的效力，合同的效力必須是分不同的階段的，不同的階段他的法律效力不一樣，其中的第一個階段也是合同的首要的第一個效力就是成立效力，但我們說到一個合同有沒有效力就在說這個合同已經(jīng)成立了沒有，已經(jīng)存在了沒有，是不是已經(jīng)形成了一個合同，這是可能要，還是說根本就沒有合同，你說那個東西根本就不叫合同，那個合同根本就不成立，這本身就是效力，在《合同法》上、《民法總則》當(dāng)中首先要解決的效力，這叫成立效力，具體的內(nèi)容法律給他界定就叫法律約束力，民法通則這句話叫“依法成立的合同，對當(dāng)事人有法律約束力。股權(quán)轉(zhuǎn)讓通常都是通過合同的方式來實現(xiàn)，在說這個問題之前我們先舉個例子，涉及到股權(quán)轉(zhuǎn)讓的合同效力其實是很復(fù)雜的，有的時候我們自己也好，當(dāng)事人也好，希望你給我下一個結(jié)論，你告訴我，這個股權(quán)轉(zhuǎn)讓到底有效沒效，但是真正接觸這個案件以后你才發(fā)現(xiàn)，好像不是一句話能說完的，不能說一下子就下一個根本性的結(jié)論，因為他的效力可能比較復(fù)雜，有的時候比較簡單，有的時候很復(fù)雜，這正是股權(quán)轉(zhuǎn)讓這種合同他的法律效力的特殊情況，就是很多年以前我當(dāng)時遇到的一個案件，當(dāng)事人遇到這個問題，對未來的前景進行一個研究，當(dāng)時是在廣東的一家銀行，這個銀行干不下去了，經(jīng)營非常困難，需要引進戰(zhàn)略投資者，聯(lián)系了北京一個國有企業(yè)來投資這個銀行，其實不是股權(quán)轉(zhuǎn)讓，原理是一樣的，當(dāng)時是以增資擴股的方式來進行的，引進戰(zhàn)略投資者，原來的股東很多的，現(xiàn)在我們北京國有企業(yè)央企勢力雄厚，經(jīng)過聯(lián)系愿意參與這家銀行來拯救挽救，經(jīng)過談判確定了投資金額，合同的價款，也簽訂合同，這個投資總額在現(xiàn)在看來也不是很大，當(dāng)時是巨額的，我記得是20個億，所以資本金的投入應(yīng)該說這個規(guī)模也不少，前期預(yù)付兩個億，這個時候北京國有企業(yè)就開始進駐這家銀行，要派出人擔(dān)任這加銀行的董事，并進而擔(dān)任這家銀行的董事長，結(jié)果進去以后很快就發(fā)現(xiàn)這個銀行的經(jīng)營狀況，他的資產(chǎn)惡化程度遠超原來的了解和預(yù)期，發(fā)現(xiàn)這個銀行窟窿太大了，本來想投入這20個億，就能把這家銀行救了，進來以后發(fā)現(xiàn)不夠，窟窿太大了，再加十個億也不一定能夠，發(fā)現(xiàn)上當(dāng)了，怎么辦呢？因為現(xiàn)在出了兩個億，后面錢還沒付呢，這時候經(jīng)過公司這邊研究說不行，這個合作我們得撤，就跟對方談，看來不行，這事兒我們經(jīng)過研究覺得這事兒還是不能做，這樣吧，我們還是商量商量吧，我們退了，把我們的兩個億什么時候給退了，我們撤了，地方領(lǐng)導(dǎo)當(dāng)事人說，這話說的這什么意思？怎么退呀？不是退的問題，我們等著您的18個億呢，你18個億不到我們銀行沒法運行，你趕快投入，怎么退呢？從哪說起？這個事兒根本不存在退的問題，就是什么時候趕快付18個億到位的問題，怎么因為你這個事兒我們沒想到這個樣子，你想不想到是你的事兒，現(xiàn)在的狀態(tài)不是這樣的，說你知不知道你已經(jīng)是我們本銀行的股東了，你已經(jīng)是我們最大的老板了，你已經(jīng)獲得了股權(quán)，是生米做熟了，陷井你也跳進來了，你想走我們還想走呢，這銀行是誰的？是大家的，更重要的說是你的，你是最大的，你想走我們也走，一聽這個話覺得也是，這事兒，我董事長都干上了，那是大家共同的銀行了，我能不能走了，這里的法律問題，我是不是已經(jīng)成為這個銀行的主人，我是不是已經(jīng)獲得了股權(quán)？是不是這樣的？然后緊急召開會議，把法律顧問調(diào)過來來研究目前的法律狀態(tài)，法律對策。第28條規(guī)定，股東轉(zhuǎn)讓股份需要申請登記備案。我在想其實股權(quán)雖然不是物權(quán)，它是以投資權(quán)益為目標(biāo)的一種權(quán)利，這次民法總則立法，大家可能看到了，以前股權(quán)是沒有在民法通則當(dāng)中加有規(guī)定的，多少年來股權(quán)到底是什么權(quán)？一直是學(xué)理上是說法不一的，我們民法通則原來規(guī)定的民事權(quán)利就是物權(quán)、債權(quán)、人身權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)。我們在這兒探討的問題是，這樣一個規(guī)定，這也是股權(quán)轉(zhuǎn)讓。 在這個問題上還有一個具體的問題，就是股權(quán)轉(zhuǎn)讓的效力，這也是一個很特別的，很有意思的問題。你討論的時候，因為前邊的意見還不一定達成共識，到現(xiàn)在我估計依然是很艱難的問題，但是我認為我也是反復(fù)思考，有時候也很猶豫，但是考慮來考慮去的結(jié)果，從法律邏輯上來，確實找不到否定這種章程的理由，章程違法無效嗎？章程這個規(guī)定他涉及的不過就是當(dāng)事人個人利益，而當(dāng)事人個人利益是當(dāng)事人自治，你獲得股權(quán)的時候你是同意的，你進入公司的時候你是以承認章程的這個條款為條件而獲得這個股權(quán)的，這不就是意識自治嗎，這不就簽