【正文】 公章或者合同專用章，當(dāng)雙方這有一個表示出來以后，這個意思表示一致合同就成立了，摁手印就是意思表示的一種方式，摁手印就是最傳統(tǒng)的，但是要說是最真實最安全的，這個簽字有的時候，老覺得不放心，個人之間簽個東西還好，一個法人之間簽個合同，有的時候你光簽個字心里都不踏實，就覺得這行嗎，尤其是這個老板到底是不是能說了算，有的時候?qū)Υ砣说纳矸葸€有懷疑，簽個字就更不放心了。在國內(nèi)的交易當(dāng)中還好，在國際貿(mào)易當(dāng)中對外交易的時候，有的時候外國人經(jīng)常簽字，有的時候外國人公司他也蓋章，但他的章給我們的章感覺不一樣，我們的章正兒八經(jīng)是公安局批準(zhǔn)的，他們的章好像看著是自己刻的，有方的、圓的、橢圓的，什么形狀都有，好像很隨便就弄出來的，裝在兜里隨時都能拿著跑的，所以大家就覺得不放心。和外國人簽字更不放心了，外國人經(jīng)常跟我們說章沒用，關(guān)鍵是我們要簽字，簽字才有用，我們不想蓋章，我們中國人說我們認(rèn)章不認(rèn)人，你不蓋章不行，簽了字以后心里也還不踏實，你看他簽的字都不知道是誰簽的，你看他簽的字根本看不出來字是什么，他簽的不是字是符號，所以這個時候到底認(rèn)什么？這個是很多人特別困擾的，好在外國人比較細(xì)膩，騙子少一點，這種事兒發(fā)生的不多，要多的話可真得好好審，到底認(rèn)什么，在我們國內(nèi)這個問題確實是很實在的問題，到底簽字蓋章哪個有效，對自然人來說我們一般簽字，對法人來說簽字要有蓋章，但是有的時候合同會有一個特定的條款，本合同雙方簽字并蓋章后成立生效，這個就是他的成立要件，一個是要有法定代表人簽字一個是要有蓋章，假如沒有這個約定，委托代表人簽字，蓋章也算數(shù)，有一個就可以，這是關(guān)于合同成立的要件，在合同成立的時候有沒有發(fā)生爭議呢？當(dāng)然是有的，有的時候也還是挺多的，有的合同沒簽字或者沒蓋章，只簽了字沒蓋章，蓋章偷蓋的，有的人說他光簽了字，這個不行我們公司必須蓋章，不蓋章不做數(shù)，到底什么樣構(gòu)成一個有效的表示，從法律上來說簽字也可以，蓋章也行，法律特別約定兩個要同時，一個那不行，蓋假章這種糾紛特別多，大家知道，蓋章偷蓋公章，這個往往是不影響效力的，司法解釋的一個原則是這叫管理不善，只要會偷蓋的管你管理善還是不善那都是不善，沒看住，但是私刻公章，你的公章本身是假冒的，私刻的，這個不行，因此很大的風(fēng)險叫嚴(yán)格的公章管理。前幾天我們仲裁委員會參與的案子，那個單位的公章，那個人就說這個蓋章是假的，為什么說是假的？那天來蓋章的時候他到我辦公室來，我們兩個有長期合作，我那個章就放在桌子上，我們根本沒有防范的，他拿了個空白合同來在我這兒拿著章，趁我不在的時候蓋上了，你有什么證據(jù)？說那天來的時候下邊一共來了四個人，就他一個人上來，下邊還有三個人在下邊等著，他們都商量好了串通好了套我的章，后來人家說你這個像講故事，誰信呢？但是想想他本人說的話我們自己都確信，一定是真的，你聽他苦大仇深說的那個樣子你可以相信肯定是這樣的，但是在法律上一點招都沒有，你就是管理不善，你放在抽屜里被偷蓋了你也要負(fù)責(zé)，這是管理不善，蓋章的問題。還有他人假冒簽字，假冒簽字確實能證明是假冒的話那就無效，合同不成立，就是意思表示不真。 還有意向書，簽字了蓋章了，但是就見不到合同，是不是形成了合同，合同成立不成立？有的說這不叫合同，你看他叫意向書，或者叫備忘錄，打官司的時候沒有別的，就這個東西，我來主張違約責(zé)任，對方說這根本就不是合同，要從嚴(yán)格的法律意見上來說確實意向書跟一般的合同是有區(qū)別的，預(yù)約有沒有效力呢？預(yù)約是不是合同呢？其實預(yù)約要說也是合同，只不過他約定的內(nèi)容不是正式合同的權(quán)利義務(wù)，他約定的是簽訂正式合同的，因此對于預(yù)約的法律性質(zhì)和法律效果他根據(jù)他本身的條款，預(yù)約其實也是個特別的合同，只不過相當(dāng)于本約你說他不是個合同，其實它本身是個特別的合同。更進一步的問題，有時候我們是要解決什么？就是有很多的合同，名稱和他的實際是不一致的，他的名稱叫意向書叫備忘錄，其實他的內(nèi)容他的條款，如果完全具備了一個合同應(yīng)有的內(nèi)容和條款的時候，他就是合同，你不能說他就不是合同，在我們國家因為各種原因經(jīng)常出現(xiàn)法律文件的名稱跟他的實際不一致相脫節(jié)的情況，我們司法一貫的原則都是尊重實質(zhì)，而不拘泥于形式，不能死扣字眼，因為我們當(dāng)事人不懂法，因為各種原因我們法律文件不規(guī)范，我們要尊重實際的內(nèi)容來確定他的法律性質(zhì)，對法律效果認(rèn)定，在合同成立，我想盡管這是一個簡單的問題，但是也會有這樣一些復(fù)雜的情況。 第二步是關(guān)于合同的生效效力，有很多合同成立就生效，但也有合同成立未必生效，要等到具備法定的或者約定的生效要件的時候才生效，這樣的合同就說附生效條件合同，剛才我們說的都是抽象的，就和剛才說那兩個案例，銀行的股權(quán)和礦山股權(quán)轉(zhuǎn)讓，就有這個問題，我們銀行到底現(xiàn)在處于什么樣的狀態(tài)呢？我們增資入股的交易處于什么狀態(tài)呢？是不已經(jīng)變成股東了呢？是不已經(jīng)獲得股權(quán)了呢？根據(jù)剛才的分析我想應(yīng)該非常清楚了，就是這個合同這個交易確實已經(jīng)具有了某種法律效力，不能說到現(xiàn)在你沒有任何法律約束力，有什么原因呢？就是合同已經(jīng)成立，毫無疑問增資募股的合同已經(jīng)簽訂了，合同已經(jīng)成立，因而就有了法律的約束力，是不是合同的成立就等于我已經(jīng)獲得了股權(quán)呢？我已經(jīng)成為本公司的股東了呢？還不能這么說，有可能，但是不一定，這就看什么樣的合同，這就是剛才說的有的合同成立的時候就生效，也有的合同僅僅是成立，他的生效還要具備法定或者約定的生效要件，這就看我們這兩個合同有沒有這個問題，對銀行的合同來說，其實光有當(dāng)事人的合同約定是不行的，我們說了根據(jù)商業(yè)銀行法的規(guī)定，我們國家一貫的關(guān)于經(jīng)營業(yè)的管理監(jiān)管規(guī)定，取得也好，變動也好，銀行的股權(quán)必須經(jīng)過經(jīng)營主管部門，所以他們一報人民銀行就批了，報銀監(jiān)會批，當(dāng)時是還沒批下來，沒批下來這個效力是什么狀態(tài)呢？這是后邊第二個要解決的，就是法律生效要件，按照合同管理，有些生效要件是法律規(guī)定的，叫法定生效要件，有的是合同約定的，就叫約定生效要件，如果有這種情況，必須等待要件具備的時候合同才生效，而在這之前這僅僅是一個成立的合同，但并沒有生效，關(guān)于法定生效要件，在我們國家最多的兩種要件就是批準(zhǔn)與登記，更多的是批準(zhǔn)，很多的交易，尤其是股權(quán)的轉(zhuǎn)讓，往往要經(jīng)過的特定的國家機關(guān)或者監(jiān)管機關(guān)的審批，在我們所見審批機關(guān)當(dāng)中，政府主管機關(guān)，這個行業(yè)屬于哪個部門主管，有政府主管機關(guān)，其中有很多審批的項目都跟項目審批有關(guān)，項目審批在我們國家往往都是發(fā)改委和地方發(fā)改委，這個股權(quán)變動就意味著項目的主體變更，所以有時候會涉及到發(fā)改委的審批。另外審批計劃就是國資委，國資委有的時候叫審批，有的時候叫確認(rèn)，有的時候要報當(dāng)?shù)氐膰匈Y產(chǎn)管理部門的確認(rèn)得到審批。第三個最常見的審批，現(xiàn)在叫商務(wù)部，過去叫對外經(jīng)貿(mào)委，這個主要是涉及到外商投資公司股權(quán)，他的設(shè)定以及他發(fā)生股權(quán)的變動要經(jīng)過商務(wù)部的審批。 另外我們剛才說到了礦業(yè)權(quán)的問題，這個實踐當(dāng)中非常普遍的，往往涉及到礦山公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓，要有礦產(chǎn)資源管理機關(guān)的審批，他審批的是采礦權(quán)轉(zhuǎn)讓，股權(quán)轉(zhuǎn)讓沒有經(jīng)過審批，但是往往審批的是采礦權(quán)轉(zhuǎn)讓涉及到股權(quán)轉(zhuǎn)讓，當(dāng)法律或者相關(guān)的行政法規(guī)規(guī)定了某一個權(quán)利的轉(zhuǎn)讓，要經(jīng)過審批機關(guān)審批。在所有的審批機關(guān)審批股權(quán)轉(zhuǎn)讓都會發(fā)生轉(zhuǎn)讓糾紛，一方說無效，一方說有效，這個案件就太多太多了，我們在座的律師可能你們接觸的比我還多，我接觸的夠多了，你們每年參與這樣的案件討論都很多，有的非常典型，很生動，一個首鋼公司的轉(zhuǎn)讓，轉(zhuǎn)讓股權(quán)，什么股權(quán)呢？轉(zhuǎn)讓秘魯?shù)蔫F礦公司，當(dāng)時我們的首鋼要對他境外的資產(chǎn)進行處理，當(dāng)時過去的鐵礦石市場也不太好，后來首鋼要對境外的進行清理，效益不好的沒什么意思的就賣了，在這種情況下把秘魯鐵礦在香港掛牌出售，榮豐公司去參與投標(biāo)中標(biāo)了然后買下來，然后就根據(jù)投標(biāo)的結(jié)果簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，交易金額是幾個億，當(dāng)時首先是把兩個億先打到首鋼的帳戶上，打到專門交易賬戶上，首鋼的交易，然后就進入了漫長的審批過程，這個東西要誰來批呢？首綱的股權(quán)就是國有資產(chǎn)，要轉(zhuǎn)讓要經(jīng)過國資委審批，首鋼境外的股權(quán)，這是一個對外投資，說這個要經(jīng)過對外經(jīng)貿(mào)部商務(wù)部審批，也報批了，也批下來了，后來說這個項目要不要報國家發(fā)改委審批，有人說要報，有人說不需要報，請示有關(guān)部門，有關(guān)部門有人說要報，有人說不要報，跟商務(wù)部請示商務(wù)部說不需要報了，后來商務(wù)部說我們研究研究到底要不要批，當(dāng)時發(fā)改委沒說要批，而且當(dāng)時情況也不好，也不會不批，說看看，這一看就看了一段時間，看著看著國際市場就發(fā)生變化了，這個時候我們國家能源開始緊張了，我們國家經(jīng)濟特別熱，能源緊張，很多礦山開始發(fā)財了，不僅境內(nèi)的，境外的礦山資源也變得緊湊了，這時候有關(guān)部門從國家能源戰(zhàn)略的角度來對我們國有企業(yè)礦山問題進行相應(yīng)的管理，其中就包括境外的礦山股權(quán)的轉(zhuǎn)讓，考慮了要不要轉(zhuǎn)讓，發(fā)改委站在國家戰(zhàn)略的角度，聽說這個不能轉(zhuǎn)讓，有點憤怒，這就更慎重了，開始研究，最后首鋼也吹，北京市也吹，北京市希望趕快遷走，應(yīng)該是兩三年以后告訴的，說不行，股權(quán)不能轉(zhuǎn)讓，那就明確了，這個外商很急，股權(quán)合同簽好幾年了，我們的錢都打到帳戶了，兩個億了，放兩年了，你現(xiàn)在不批準(zhǔn)怎么能這樣做呢，通過各種渠道反應(yīng)意見，最后也挑我們的毛病。發(fā)改委后來找了文件說，我們后來有一個規(guī)定，是在這之后，是在他們審批之后后來到了哪一年國家發(fā)改委又規(guī)定說，對國家的能源要重視，對外重大的投資涉及到能源的也要報發(fā)改委來審批，香港的公司說你那是后來的規(guī)定，你后來出臺的東西不能管以前的事兒，這就扯皮，這個案子是仲裁不是法院訴訟，最后這個案子歷經(jīng)幾年過去，最后得到的裁決是這個事情到底要不要審批，現(xiàn)在還是不確定的，所以合同的效力要等待有關(guān)機關(guān)做出進一步的決定太能做出裁決，最后就做了這么一個裁決，打了幾年過去，把這個公司搞的焦頭爛額，這種案子每個都有，國資委的審批，在我們北京的華僑大廈，也是合資企業(yè)，當(dāng)時也是一次重大的爭議，股權(quán)轉(zhuǎn)讓要不要經(jīng)過國資委審批，發(fā)生了很大的爭議。山東有一個外資公司也是這樣的。 給大家說一個更有意思的案例，是陜西的一個礦，是典型的審批發(fā)生了問題，這個公司是在陜西的榆樹灣一個煤礦，這個公司是2003年的時候招商引資，原來這個公司不存在了，引進了三家，一個是兗礦股份，泰國的正大，還有當(dāng)?shù)氐挠苌窆?，招商引資引進來就要讓他們投資，當(dāng)?shù)鬲氋Y的國有企業(yè)把他自己的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給了另外的人，自己股份變少其他兩家進來，引進以后簽了合資框架協(xié)議還有合資合同，當(dāng)時是兗礦股份占了41%，正大40%，榆神公司占了19%，他按照整個26個億的資產(chǎn)總值來入股的，這是2003年招商引資，結(jié)果進來以后就開始進入一個漫長痛苦的審批過程，怎么辦呢？這個公司他可以做涉及的項目三個審批，主管機關(guān)、國資委、對外經(jīng)貿(mào)委，這幾個審批幾乎都涉及到了，首先因為正大集團，正大能源是外部企業(yè)，因此他要進入煤礦，相當(dāng)于我們的國有公司把股權(quán)轉(zhuǎn)讓給他，這時候要經(jīng)過商務(wù)部門審批，同時這個榆神公司也是地方的國有企業(yè)，他要轉(zhuǎn)讓他的股權(quán)要得到當(dāng)?shù)貒Y部門的審批，同時按照國家發(fā)改委的要求，說對國民經(jīng)濟有重要價值礦區(qū)的資源開發(fā)，應(yīng)該以國有資本控股，發(fā)改委后來有個文件，就是對國民經(jīng)濟的重要資產(chǎn)價值資源開發(fā)應(yīng)該是國有控股，好，這樣的話就涉及到榆神公司對這個國有資本的控股，國有資本是不是應(yīng)該控股？控股多少要經(jīng)過審批，股權(quán)結(jié)構(gòu)怎么樣，這是當(dāng)時的狀態(tài)，然后按照這個規(guī)定，這個公司就開始進行上報，本來是報的榆林市的一個公司，先報的省國資委，省國資委是批了，說后來神木公司又說這個事情不能光我批，這個事情是不得報國家發(fā)改委審批，然后榆神公司又開始在省里面，省里面安排上報國家發(fā)改委，2007年報了國家發(fā)改委，在國家發(fā)改委一擱就擱了兩年多，后來等不及了，說批沒批該投資的也該投資了，該做的也得做了，后來幾十個億都進來了，那邊發(fā)改委就這么擱著，過了兩年以后發(fā)改委告知說這個事兒不歸發(fā)改委審批，不要國家發(fā)改委審批，但是現(xiàn)在要經(jīng)過國資委審批了，應(yīng)報國資委審批，但是國資委說前面那個地方都批過了，但是國資委說這不行當(dāng)時批了，現(xiàn)在又過了好幾年了，當(dāng)時是以當(dāng)時的副產(chǎn)品報告2006年的時候，是26個億，說我是根據(jù)26個億的評估確定了國有資產(chǎn)的價值審批你這個股權(quán)的安排，但是現(xiàn)在幾年過去，我們批復(fù)報告只有一年有效，現(xiàn)在要批的話你要提交新的評估報告，新的評估報告一評的話就沒時間了，當(dāng)時那幾年煤礦飛漲的時候，當(dāng)時發(fā)改委告訴說不歸批了，歸到省里面的時候，這個時候價值要六七十個億，如果是這樣的話，國資委現(xiàn)在這么批了的話，正大能源也好，兗礦也好，他的入資對家就是原來26%的多少，要按照六七十個億來算他們根本無法接受，這是幾年前的項目，我們已經(jīng)投完了，現(xiàn)在不顧當(dāng)時的合同約定不同意按照新的批復(fù)來報，就是按照原來的，原來的批不了，怎么辦？拖著吧，這一拖就到了2012年，國資委說我現(xiàn)在要批你必須按照現(xiàn)在的報，以前的我敢批嗎？我批了以后誰都會說這是國有資產(chǎn)流失，現(xiàn)在國有資產(chǎn)那么高的價格你怎么那么低的價格給了外資呢？而到2012年的時候已經(jīng)是100多個億了，我接觸這個案件的時候，當(dāng)時榆林市市委市政府已經(jīng)被這個案子搞的焦頭爛額，委托我們北京市的一個律所，北京市的律所找我一起商量這個案件的法律問題，我們希望北京市律師能對這個問題做一個徹底的全面的研究，提供一個法律意見，到底怎么辦？說我們對這個案件已經(jīng)搞的焦頭爛額，為這個事幾任市領(lǐng)導(dǎo)撤的撤，換的換，干不下去，為什么兩邊不告？這邊的外商告上邊，找中央領(lǐng)導(dǎo)找什么，你們招商引資騙人，騙來以后就開始不認(rèn)帳，說騙外資不保護權(quán)利，那邊老干部退下來，市政府說低價出售國有資產(chǎn)，出賣地方利益，也是舉報，所以搞的地方領(lǐng)導(dǎo)弄也不是個弄，沒辦法，后來我們律師一起研究，一起到榆林市跟那個市長一起交換意見，市領(lǐng)導(dǎo)說你們可來了，給我們提供意見吧，怎么干，我們好徹底了結(jié)這個事兒，我們研究了半天其實也沒有辦法，你說怎么辦？從法律上說怎么辦？法律問題根本不復(fù)雜，這個股權(quán)應(yīng)不應(yīng)該這個部門批，國資委批沒問題，項目部批也是應(yīng)該的沒問題，發(fā)改委不批在他那報了，最后的問題是你為什么要報呢？我也不知道該不該報，我那就報過來，發(fā)改委說我沒讓你報，就這么耽誤的，這么一耽誤時間把這個問題就做生了，最后正好趕上市場的劇烈變化，到現(xiàn)在你說國資委該不該批？從法律上說國資委確實沒法批，哪個國資委的主任領(lǐng)導(dǎo)敢拍這個東西，你敢批肯定后面說你國有資產(chǎn)流失馬上告過來，你罪過就大了，我只是要你一年的有效報告，我們當(dāng)時去的是現(xiàn)在的價格達(dá)到150、160億，完全失控了，但是現(xiàn)在又好像跌回來了，這個問題一直是存在的，從法律上來說確實是應(yīng)該批，法律上每個部門要找過錯，找誰呢？后來就找國資委，誰