【正文】 我們國際貿(mào)易仲裁委員會，我參與了一個(gè)仲裁案子，股權(quán)轉(zhuǎn)讓給你，我進(jìn)來之后發(fā)現(xiàn)公司還有些工程沒干完，發(fā)現(xiàn)公司以前干完的工程后邊還有后期的投入成本，這兩項(xiàng)一加一兩千萬，我給你提出來了，你得給我重新算帳，你轉(zhuǎn)讓股權(quán)的時(shí)候沒告訴我還有沒有完成工程，你沒告訴我們已完的工程后面還得去進(jìn)行后續(xù)投入，如果告訴我的話，我股權(quán)轉(zhuǎn)讓的價(jià)格就要進(jìn)行相應(yīng)的扣減，現(xiàn)在提出來，對方不答應(yīng)，對方說你股權(quán)轉(zhuǎn)讓的時(shí)候你不是盡調(diào)了嗎，確實(shí)他的帳上反應(yīng)出來了，這是表外的一種情況，對方就認(rèn)為這個(gè)根本不屬于他承擔(dān)責(zé)任的范疇，我們仲裁員研究的時(shí)候，我們有一個(gè)仲裁員他是這樣的意見，股權(quán)轉(zhuǎn)讓是特殊的交易，你就要買者自慎，你自己要盡到調(diào)查的義務(wù)，一個(gè)愿買一個(gè)愿賣，你不能說股權(quán)買完了之后要找后帳，他是這么認(rèn)為的。還有的當(dāng)事人表面上報(bào)批，悄悄的破壞報(bào)批，因?yàn)樗褪窍敕椿?，然后通過各種方式來阻撓審批，后來被當(dāng)事人發(fā)現(xiàn)了，這叫不叫違反利益，要不要承擔(dān)法律后果，這就是效力待定，這種階段的特殊效力，我們注意到后來最高人民法院關(guān)于外商投資企業(yè)的司法解釋，外商投資企業(yè)法適用的司法解釋，對這個(gè)問題第一次做了系統(tǒng)的非常全面的一個(gè)規(guī)定，而且規(guī)定的非常好，徹底解決了在這樣一個(gè)過程當(dāng)中報(bào)批義務(wù)的存在，當(dāng)事人不履行報(bào)批義務(wù)的法律后果問題，這個(gè)司法解釋明確規(guī)定，你該報(bào)批不報(bào)批法院可以要求你報(bào)批，你再不履行報(bào)批義務(wù)可以由另外一方去報(bào)批，本來是你有權(quán)去報(bào)批的，你不報(bào)對方去報(bào)批，這個(gè)合同在效率待定狀態(tài)下本來應(yīng)該有的法律效力，這是股權(quán)轉(zhuǎn)讓，這個(gè)效率待定，這個(gè)案子也很有意思，我這兒列清華樹的案子，很典型的，這是轟動全國的，也是影響特別大，這個(gè)案件是由我們北京尚光（音）律師事務(wù)所代理的，另外一個(gè)律所不知道是當(dāng)?shù)氐倪€是北京的，記不清了，尚光代理的，這個(gè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛就是清華樹的受讓方用轉(zhuǎn)讓方簽訂的云南白藥股權(quán)的轉(zhuǎn)讓協(xié)議，價(jià)款是22個(gè)億，股權(quán)比例是52%，當(dāng)時(shí)每股是33塊錢，合同簽訂轉(zhuǎn)讓上市公司的股權(quán)，而且他的合同轉(zhuǎn)讓股權(quán)變更登記才付錢，他這個(gè)倒快，合同一簽訂22個(gè)億就付了，后面的事兒就復(fù)雜了，付出去以后就遲遲的辦不了股份的過戶，雖然上市公司股份可以過戶可以變更，但是就辦不了，為什么呢？說紅塔集團(tuán)轉(zhuǎn)讓上市公司的股份，是屬于國有資產(chǎn)，要報(bào)國有資產(chǎn)管理部門的審批，他的上級主管部門是誰呢？是中國煙草總公司，另外一塊牌子叫國家煙草專賣局，煙草公司對紅塔集團(tuán)的申請一直沒有批，最后不批的原因當(dāng)然有各種各樣的說法了，后來他覺得從商業(yè)利益上來說不應(yīng)該轉(zhuǎn)讓，他轉(zhuǎn)讓的價(jià)格不合理，總之來說這個(gè)最后就一直沒批，沒批上市公司的股權(quán)大家想他的股價(jià)變動是非?？斓?，最后當(dāng)然過程當(dāng)中會發(fā)現(xiàn)原來的價(jià)格比現(xiàn)在的市價(jià)會低，那審批就更不容易批了，后來就一直沒批，一直多長時(shí)間我也記不清了，實(shí)在最后熬不住了起訴了，當(dāng)時(shí)是提起的行政訴訟，過了一段時(shí)間之后，煙草總公司是明確表示不批準(zhǔn)，不批準(zhǔn)當(dāng)時(shí)是提起行政復(fù)議，告煙草專賣局，你不批準(zhǔn)是沒道理的，于是專賣局就抗辯說我不是行政機(jī)關(guān)我是企業(yè)，你行政復(fù)議的程序管不了我，后來駁回以后又提起行政訴訟，行政訴訟依然是駁回，為什么呢？因?yàn)槲也皇切姓C(jī)關(guān)，我是中國煙草總公司，當(dāng)時(shí)這邊認(rèn)為你還是煙草專賣局呢，你又是個(gè)行政機(jī)關(guān)，煙草專賣局說我不是，我就是個(gè)企業(yè)，最后這個(gè)訴訟就敗下來了，敗下來又提起另外一場訴訟，到底要不要經(jīng)煙草專賣局審批，按照有關(guān)規(guī)定紅塔這個(gè)公司轉(zhuǎn)讓，如果說煙草專賣局該不該批，國有資產(chǎn)管理部門是誰？最后查文件，說應(yīng)該是財(cái)政部批，財(cái)政部批你得經(jīng)過煙草專賣局往上報(bào)，煙草專賣局報(bào)到財(cái)政局，報(bào)不到那，煙草專賣局你得給我往上報(bào)，煙草專賣局我也不報(bào)，不報(bào)財(cái)政部也批不著，最后這個(gè)事兒就擱在這兒了，這一晃幾年過去了，后來云南白藥的價(jià)格從三塊錢漲到40多，最高的時(shí)候漲到60多，這個(gè)案子打到最后好像清華樹還是敗訴了，22億交付了最后就是因?yàn)榕鷾?zhǔn)的問題一直沒有拿下來，在這個(gè)過程當(dāng)中是什么狀態(tài)呢？應(yīng)該說是效率待定，一直處于效率待定的狀態(tài)，效率待定你應(yīng)該報(bào)批，你不給我報(bào)，他說我報(bào)的是煙草專賣局，說你應(yīng)該報(bào)財(cái)政部，說我只能報(bào)煙草專賣局，煙草專賣局不給我往上報(bào)跟我沒關(guān)系，紅塔集團(tuán)的抗辯就是這樣，最后這個(gè)案子就這么審，評論有很多，今天我們在這兒分析這個(gè)合同效力就是出現(xiàn)這么一種復(fù)雜的情況，最后清華樹的權(quán)益完全失去了，這是關(guān)于合同效力的第三個(gè)狀態(tài)。講到股權(quán)轉(zhuǎn)讓，這樣一分析大家會覺得太復(fù)雜，這種復(fù)雜的基礎(chǔ)上怎么可能說在一個(gè)案件當(dāng)中你一句話就能說出來，就股權(quán)的效力是怎么樣的，那就看情況什么樣的，不同的案件在這個(gè)效力當(dāng)中會呈現(xiàn)完全復(fù)雜的狀況，剛才這兩個(gè)案件我們可以得出結(jié)論，這兩個(gè)案件當(dāng)中股權(quán)轉(zhuǎn)讓了沒有，變動了沒有，股東換人了沒有，還差的遠(yuǎn)著呢，合同只不過成立了，連生效都沒生效，履行了沒有呢？這個(gè)有點(diǎn)特殊，一般都是先成立再生效再履行，這兩個(gè)案件你會發(fā)現(xiàn)，從履行來說，股權(quán)款交付了沒有？兩個(gè)億付了，銀行兩個(gè)億錢已經(jīng)付了，后來礦山這個(gè)當(dāng)然還沒付錢，部分履行，但是你股權(quán)交給我了沒有呢？股東名冊當(dāng)然沒變，法律上的交付肯定沒有，但問題是事實(shí)上的交付有沒有？在銀行的案件當(dāng)中對方提出來你都擔(dān)任對方的董事了，董事長你都干上了，你居然說你還不是股東，現(xiàn)在很多人就擔(dān)心這個(gè)，這確實(shí)表現(xiàn)為部分的事實(shí)上的履行，但是不能由此就說這個(gè)股權(quán)交付全部就完成了，他已經(jīng)完全變成股東，只能說他發(fā)生了部分的股權(quán)的事實(shí)上的交付，雖然還沒生效，礦山公司的事兒更有意思，當(dāng)時(shí)為什么地方的人說股權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)讓了呢？有一個(gè)更具體的說法，說要是你沒有獲得股權(quán)成為股東，憑什么災(zāi)難發(fā)生之后，你這個(gè)央企迅速的派出救援隊(duì)伍來參與搶險(xiǎn)，飛快的進(jìn)入搶險(xiǎn)，因?yàn)槟闶枪蓶|，因?yàn)槟愕牡V山遭難了所以你才這么干，要不你這么著急干嗎，央企說我只是一方有難八方支援，我是來緊急參與搶險(xiǎn)，你怎么能把我搶險(xiǎn)當(dāng)做我擁有股權(quán)的證據(jù)呢？事實(shí)上這個(gè)事兒要說的話，他可能表明的是事實(shí)交付的問題，就是你是不是已經(jīng)進(jìn)入公司，但是這種情況下他參與搶險(xiǎn)就認(rèn)為事實(shí)交付了，這顯然是證據(jù)不足，這是履行效力的第三步合同的履行效力。什么叫股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的履行呢？說到履行對于買賣合同就是一手交錢一手交貨，是雙方的履行，有轉(zhuǎn)讓人的履行有受讓人的履行，受讓人的履行就是交錢，轉(zhuǎn)讓人的履行就是交貨，所以受讓人付款，轉(zhuǎn)讓人交付股權(quán)，有的事兒并不是同時(shí)都發(fā)生的，一方給了錢另一方不給權(quán)，這都是違約行為，因此說履行還要看具體的情況，什么情況下構(gòu)成一個(gè)股權(quán)履行的交付，什么叫股權(quán)的交付？一般的標(biāo)的物交付，一般的動產(chǎn)交付是比較簡單的，轉(zhuǎn)移債務(wù)，我把這個(gè)東西給你，你拿到了交付， 但是對于有效財(cái)產(chǎn)比起不動產(chǎn)交付就變得比較重要，這種交付又分為兩種交付，一種是事實(shí)的交付一種是法律上的交付，事實(shí)上的交付是什么？是把標(biāo)的物實(shí)際的交由受讓人支配和控制，這是一個(gè)客觀的事實(shí)，法律上交付是什么呢？是要完成權(quán)屬的變更手續(xù)，在房地產(chǎn)的交易當(dāng)中我們可以看到，一個(gè)房屋買賣所謂的交付是什么呢？事實(shí)上的交付是我把房屋交給你來控制，交鑰匙，你從此就可以進(jìn)入房子，但是交了鑰匙以后是不房子交付就完成了呢，還有一個(gè)更重要的手續(xù)是權(quán)屬變動，要辦你房產(chǎn)證的過戶手續(xù)，這是法律上的交付，最嚴(yán)格的交付是法律上的交付，只要辦了房產(chǎn)的過戶才算是是你履行了房屋交付，而實(shí)踐當(dāng)中這兩種交付有的時(shí)候是脫節(jié)的，有的交了房子但是沒辦登記，有的辦了登記但是不交房子，這就構(gòu)成不履行交付義務(wù)，或者交付義務(wù)不完全的履行。 按照法定要件，另外一個(gè)約定要件，合同他自己約定了生效要件可不可以？只要你合同約定了當(dāng)然法律是認(rèn)定的，有的在合同當(dāng)中約定本合同自簽字之后報(bào)雙方公司的股東大會通過后生效，這就是地方約定的問題，雖然合同簽了成立了，但是什么時(shí)候生效呢？股東大會否決了這個(gè)生效要件就不成立了，也有的合同簽訂說，本合同要公證后生效，很多當(dāng)事人也好律師也好，經(jīng)常對這個(gè)問題有點(diǎn)困惑，到底公證能影響合同的生效嗎？法律上有這么個(gè)效率嗎？其實(shí)從法律上我們就知道，公證根本不是法律統(tǒng)一規(guī)定的一個(gè)生效要件，法律雖然有時(shí)候公證是指導(dǎo)性的，希望通過公證能對合同進(jìn)行合法性真實(shí)性的審查，能把一下關(guān)，但是并沒有規(guī)定一些合同一定要公證，不公證就不生效，但是他可能是當(dāng)事人約定，而一旦當(dāng)事人約定了，他就具有了生效要件作用，沒有經(jīng)過公證這個(gè)合同就不存在，有的時(shí)候可能情況不是這樣的，有的時(shí)候我們的公證機(jī)關(guān)他在做業(yè)務(wù)的時(shí)候他把公證說的很重要，好象不做公證不做數(shù)，其實(shí)不做公證也不影響效力，但是他是可以作為約定的生效要件。山東有一個(gè)外資公司也是這樣的。在所有的審批機(jī)關(guān)審批股權(quán)轉(zhuǎn)讓都會發(fā)生轉(zhuǎn)讓糾紛，一方說無效，一方說有效，這個(gè)案件就太多太多了，我們在座的律師可能你們接觸的比我還多，我接觸的夠多了，你們每年參與這樣的案件討論都很多，有的非常典型，很生動，一個(gè)首鋼公司的轉(zhuǎn)讓，轉(zhuǎn)讓股權(quán)，什么股權(quán)呢？轉(zhuǎn)讓秘魯?shù)蔫F礦公司，當(dāng)時(shí)我們的首鋼要對他境外的資產(chǎn)進(jìn)行處理，當(dāng)時(shí)過去的鐵礦石市場也不太好，后來首鋼要對境外的進(jìn)行清理，效益不好的沒什么意思的就賣了，在這種情況下把秘魯鐵礦在香港掛牌出售，榮豐公司去參與投標(biāo)中標(biāo)了然后買下來，然后就根據(jù)投標(biāo)的結(jié)果簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，交易金額是幾個(gè)億，當(dāng)時(shí)首先是把兩個(gè)億先打到首鋼的帳戶上，打到專門交易賬戶上，首鋼的交易，然后就進(jìn)入了漫長的審批過程，這個(gè)東西要誰來批呢？首綱的股權(quán)就是國有資產(chǎn)，要轉(zhuǎn)讓要經(jīng)過國資委審批，首鋼境外的股權(quán)，這是一個(gè)對外投資，說這個(gè)要經(jīng)過對外經(jīng)貿(mào)部商務(wù)部審批，也報(bào)批了，也批下來了，后來說這個(gè)項(xiàng)目要不要報(bào)國家發(fā)改委審批，有人說要報(bào)，有人說不需要報(bào)，請示有關(guān)部門，有關(guān)部門有人說要報(bào)，有人說不要報(bào)，跟商務(wù)部請示商務(wù)部說不需要報(bào)了，后來商務(wù)部說我們研究研究到底要不要批，當(dāng)時(shí)發(fā)改委沒說要批，而且當(dāng)時(shí)情況也不好，也不會不批，說看看，這一看就看了一段時(shí)間，看著看著國際市場就發(fā)生變化了，這個(gè)時(shí)候我們國家能源開始緊張了，我們國家經(jīng)濟(jì)特別熱，能源緊張，很多礦山開始發(fā)財(cái)了，不僅境內(nèi)的，境外的礦山資源也變得緊湊了，這時(shí)候有關(guān)部門從國家能源戰(zhàn)略的角度來對我們國有企業(yè)礦山問題進(jìn)行相應(yīng)的管理，其中就包括境外的礦山股權(quán)的轉(zhuǎn)讓，考慮了要不要轉(zhuǎn)讓，發(fā)改委站在國家戰(zhàn)略的角度，聽說這個(gè)不能轉(zhuǎn)讓，有點(diǎn)憤怒，這就更慎重了，開始研究，最后首鋼也吹，北京市也吹，北京市希望趕快遷走，應(yīng)該是兩三年以后告訴的，說不行，股權(quán)不能轉(zhuǎn)讓，那就明確了，這個(gè)外商很急，股權(quán)合同簽好幾年了，我們的錢都打到帳戶了，兩個(gè)億了，放兩年了，你現(xiàn)在不批準(zhǔn)怎么能這樣做呢，通過各種渠道反應(yīng)意見，最后也挑我們的毛病。第三個(gè)最常見的審批，現(xiàn)在叫商務(wù)部，過去叫對外經(jīng)貿(mào)委，這個(gè)主要是涉及到外商投資公司股權(quán)，他的設(shè)定以及他發(fā)生股權(quán)的變動要經(jīng)過商務(wù)部的審批。 第二步是關(guān)于合同的生效效力，有很多合同成立就生效，但也有合同成立未必生效，要等到具備法定的或者約定的生效要件的時(shí)候才生效，這樣的合同就說附生效條件合同，剛才我們說的都是抽象的，就和剛才說那兩個(gè)案例，銀行的股權(quán)和礦山股權(quán)轉(zhuǎn)讓，就有這個(gè)問題，我們銀行到底現(xiàn)在處于什么樣的狀態(tài)呢？我們增資入股的交易處于什么狀態(tài)呢？是不已經(jīng)變成股東了呢？是不已經(jīng)獲得股權(quán)了呢？根據(jù)剛才的分析我想應(yīng)該非常清楚了，就是這個(gè)合同這個(gè)交易確實(shí)已經(jīng)具有了某種法律效力，不能說到現(xiàn)在你沒有任何法律約束力，有什么原因呢？就是合同已經(jīng)成立，毫無疑問增資募股的合同已經(jīng)簽訂了，合同已經(jīng)成立，因而就有了法律的約束力，是不是合同的成立就等于我已經(jīng)獲得了股權(quán)呢？我已經(jīng)成為本公司的股東了呢？還不能這么說，有可能，但是不一定，這就看什么樣的合同，這就是剛才說的有的合同成立的時(shí)候就生效，也有的合同僅僅是成立，他的生效還要具備法定或者約定的生效要件，這就看我們這兩個(gè)合同有沒有這個(gè)問題，對銀行的合同來說，其實(shí)光有當(dāng)事人的合同約定是不行的，我們說了根據(jù)商業(yè)銀行法的規(guī)定，我們國家一貫的關(guān)于經(jīng)營業(yè)的管理監(jiān)管規(guī)定，取得也好，變動也好，銀行的股權(quán)必須經(jīng)過經(jīng)營主管部門，所以他們一報(bào)人民銀行就批了，報(bào)銀監(jiān)會批，當(dāng)時(shí)是還沒批下來，沒批下來這個(gè)效力是什么狀態(tài)呢？這是后邊第二個(gè)要解決的，就是法律生效要件，按照合同管理，有些生效要件是法律規(guī)定的，叫法定生效要件，有的是合同約定的，就叫約定生效要件，如果有這種情況，必須等待要件具備的時(shí)候合同才生效，而在這之前這僅僅是一個(gè)成立的合同，但并沒有生效，關(guān)于法定生效要件，在我們國家最多的兩種要件就是批準(zhǔn)與登記，更多的是批準(zhǔn)，很多的交易，尤其是股權(quán)的轉(zhuǎn)讓，往往要經(jīng)過的特定的國家機(jī)關(guān)或者監(jiān)管機(jī)關(guān)的審批，在我們所見審批機(jī)關(guān)當(dāng)中，政府主管機(jī)關(guān)，這個(gè)行業(yè)屬于哪個(gè)部門主管，有政府主管機(jī)關(guān)，其中有很多審批的項(xiàng)目都跟項(xiàng)目審批有關(guān)，項(xiàng)目審批在我們國家往往都是發(fā)改委和地方發(fā)改委，這個(gè)股權(quán)變動就意味著項(xiàng)目的主體變更，所以有時(shí)候會涉及到發(fā)改委的審批。 還有意向書，簽字了蓋章了，但是就見不到合同，是不是形成了合同，合同成立不成立？有的說這不叫合同，你看他叫意向書，或者叫備忘錄，打官司的時(shí)候沒有別的，就這個(gè)東西，我來主張違約責(zé)任，對方說這根本就不是合同，要從嚴(yán)格的法律意見上來說確實(shí)意向書跟一般的合同是有區(qū)別的，預(yù)約有沒有效力呢？預(yù)約是不是合同呢？其實(shí)預(yù)約要說也是合同，只不過他約定的內(nèi)容不是正式合同的權(quán)利義務(wù)，他約定的是簽訂正式合同的，因此對于預(yù)約的法律性質(zhì)和法律效果他根據(jù)他本身的條款，預(yù)約其實(shí)也是個(gè)特別的合同，只不過相當(dāng)于本約你說他不是個(gè)合同，其實(shí)它本身是個(gè)特別的合同。前幾天我們仲裁委員會參與的案子，那個(gè)單位的公章，那個(gè)人就說這個(gè)蓋章是假的，為什么說是假的？那天來蓋章的時(shí)候他到我辦公室來，我們兩個(gè)有長期合作，我那個(gè)章就放在桌子上，我們根本沒有防范的，他拿了個(gè)空白合同來在我這兒拿著章，趁我不在的時(shí)候蓋上了，你有什么證據(jù)？說那天來的時(shí)候下邊一共來了四個(gè)人，就他一個(gè)人上來，下邊還有三個(gè)人在下邊等著，他們都商量好了串通好了套我的章，后來人家說你這個(gè)像講故事，誰信呢？但是想想他本人說的話我們自己都確信，一定是真的，你聽他苦大仇深說的那個(gè)樣子你可以相信肯定是這樣的，但是在法律上一點(diǎn)招都沒有，你就是管理不善，你放在抽屜里被偷蓋了你也要負(fù)責(zé)，這是管理不善，蓋章的問題。在國內(nèi)的交易當(dāng)中還好，在國際貿(mào)易當(dāng)中對外交易的時(shí)候，有的時(shí)候外國人經(jīng)常簽字，有的時(shí)候外國人公司他也蓋章，但他的章給我們的章感覺不一樣，我們的章正兒八經(jīng)是公安局批準(zhǔn)的，他們的章好像看著是自己刻的，有方的、圓的、橢圓的，什么形狀都有，好像很隨便就弄出來的，裝在兜里隨時(shí)都能拿著跑的，所以大家就覺得不放心?！敝灰贤闪⒕褪怯行Ч模@種效果就是對簽約人，對合同當(dāng)事人的法律約束力，當(dāng)然這種約束力不等于