【正文】 讓你報(bào)發(fā)改委呢？這個東西沒讓你報(bào)，那我報(bào)他，發(fā)改委說我沒讓你報(bào)，你追究國家發(fā)改委責(zé)任也沒戲，這個事兒是個死疙瘩，后來我們說這個事兒法律上很清楚，這個合同確實(shí)沒生效，你得承認(rèn)這是一個沒有生效的合同，這個合同如果無法履行最后不能解決，確實(shí)構(gòu)成相關(guān)投資各方的重大損失，作為合同的責(zé)任當(dāng)然不一定是違約責(zé)任，那可能是合同的締約責(zé)任損失方面是一定存在的，無論是國資委的人還是地方政府的人，在審批過程當(dāng)中因?yàn)槟愕男袨榘才挪划?dāng)，導(dǎo)致最后合同不能生效，最后給投資方造成了重大的損失，確實(shí)存在締約責(zé)任賠償問題，賠償又來了，賠的是直接損失還是間接損失，間接損失上百個億那也不可能賠，說不現(xiàn)實(shí)，所以這就是在這個問題上遇到的這么一個特別的問題，所以后來請了我們這幫北京的律師，包括我本人也是做律師聘請了專家來參與，最后我很慚愧，我也沒有什么特別有效的招能夠解決，實(shí)際上這是一個很難很難的，只能來協(xié)商來分擔(dān)來諒解，怎么樣最大限度的來讓步來解決這個問題，現(xiàn)在都有審計(jì)問題產(chǎn)生的，這是關(guān)于合同的生效要件。 按照法定要件，另外一個約定要件，合同他自己約定了生效要件可不可以？只要你合同約定了當(dāng)然法律是認(rèn)定的，有的在合同當(dāng)中約定本合同自簽字之后報(bào)雙方公司的股東大會通過后生效，這就是地方約定的問題，雖然合同簽了成立了，但是什么時候生效呢？股東大會否決了這個生效要件就不成立了，也有的合同簽訂說，本合同要公證后生效，很多當(dāng)事人也好律師也好，經(jīng)常對這個問題有點(diǎn)困惑，到底公證能影響合同的生效嗎？法律上有這么個效率嗎？其實(shí)從法律上我們就知道，公證根本不是法律統(tǒng)一規(guī)定的一個生效要件，法律雖然有時候公證是指導(dǎo)性的，希望通過公證能對合同進(jìn)行合法性真實(shí)性的審查，能把一下關(guān)，但是并沒有規(guī)定一些合同一定要公證，不公證就不生效，但是他可能是當(dāng)事人約定，而一旦當(dāng)事人約定了，他就具有了生效要件作用，沒有經(jīng)過公證這個合同就不存在，有的時候可能情況不是這樣的，有的時候我們的公證機(jī)關(guān)他在做業(yè)務(wù)的時候他把公證說的很重要，好象不做公證不做數(shù)，其實(shí)不做公證也不影響效力，但是他是可以作為約定的生效要件。第三個法定的合同生效，按照這么個生效的效率來進(jìn)行分析，剛才這兩個案件我們也就有了進(jìn)一步的結(jié)論，這兩個交易合同毫無疑問已經(jīng)成立，但是生效了沒有呢？第一個銀行股權(quán)已經(jīng)報(bào)監(jiān)管部門批準(zhǔn)，尚待批準(zhǔn)審批的過程，還沒有批下來，因此當(dāng)時開會的時候，我們給當(dāng)事人提出了一個建議，就是趕快跟審批機(jī)關(guān)去反應(yīng)情況，把這個審批報(bào)告撤回來，如果能撤回來以后，那就毫無疑問，這只是成立根本沒生效，而且也不會生效，為什么？我根本不報(bào)了，礦山公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓剛才說了，他本來是合資企業(yè)，其實(shí)還要報(bào)商務(wù)部門審批的，也是在審批過程中，也同樣是一個已經(jīng)成立尚未生效的合同，但是當(dāng)時就在想，假如說晚了呢？有好多一問說已經(jīng)批下來了，只是還沒發(fā)給你，如果是這樣的話這個事兒是不就說死呢？這個股東就落地呢？也未必，那還得繼續(xù)往前分析，合同效力的下一步，下一步是什么呢？下一步這個地方?jīng)]有列在這兒，列在后邊了，下一步應(yīng)該是履行，大家知道一個股權(quán)的變動，一個股權(quán)的取得轉(zhuǎn)讓，他不僅僅是合同的約定，更重要的他是合同履行的結(jié)果，合同僅僅形成當(dāng)事人之間一種約定，那么實(shí)際上要取得這種權(quán)利，他還需要通過合同的履行行為，這個像買賣合同一樣，需要當(dāng)事人履行行為，就像一般的標(biāo)的物買賣一樣，你告訴我簽訂了買賣合同，你不一定拿走東西，你買輛汽車，現(xiàn)在車還沒到，幾個月才能到貨呢，股權(quán)的交易轉(zhuǎn)讓，中國簽了合同合同生效，你要說我獲得了股權(quán)，我變成了股東，那就履行這個合同，而合同很多就是沒有履行的，很多當(dāng)事人說我是不履行的，你不能說我自然就取得了股權(quán)，因此對合同的效力就需要做進(jìn)一步的分析，這是合同是否得到履行。什么叫股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的履行呢？說到履行對于買賣合同就是一手交錢一手交貨，是雙方的履行，有轉(zhuǎn)讓人的履行有受讓人的履行，受讓人的履行就是交錢，轉(zhuǎn)讓人的履行就是交貨，所以受讓人付款，轉(zhuǎn)讓人交付股權(quán)，有的事兒并不是同時都發(fā)生的，一方給了錢另一方不給權(quán)，這都是違約行為，因此說履行還要看具體的情況，什么情況下構(gòu)成一個股權(quán)履行的交付，什么叫股權(quán)的交付？一般的標(biāo)的物交付，一般的動產(chǎn)交付是比較簡單的，轉(zhuǎn)移債務(wù)，我把這個東西給你，你拿到了交付， 但是對于有效財(cái)產(chǎn)比起不動產(chǎn)交付就變得比較重要，這種交付又分為兩種交付，一種是事實(shí)的交付一種是法律上的交付，事實(shí)上的交付是什么？是把標(biāo)的物實(shí)際的交由受讓人支配和控制，這是一個客觀的事實(shí)，法律上交付是什么呢？是要完成權(quán)屬的變更手續(xù)，在房地產(chǎn)的交易當(dāng)中我們可以看到，一個房屋買賣所謂的交付是什么呢？事實(shí)上的交付是我把房屋交給你來控制，交鑰匙，你從此就可以進(jìn)入房子，但是交了鑰匙以后是不房子交付就完成了呢，還有一個更重要的手續(xù)是權(quán)屬變動，要辦你房產(chǎn)證的過戶手續(xù)，這是法律上的交付，最嚴(yán)格的交付是法律上的交付，只要辦了房產(chǎn)的過戶才算是是你履行了房屋交付，而實(shí)踐當(dāng)中這兩種交付有的時候是脫節(jié)的，有的交了房子但是沒辦登記，有的辦了登記但是不交房子，這就構(gòu)成不履行交付義務(wù)，或者交付義務(wù)不完全的履行。另一個股權(quán)轉(zhuǎn)讓完全可以發(fā)生同樣的行為，股權(quán)轉(zhuǎn)讓跟不動產(chǎn)都是類似的，你看一個股權(quán)轉(zhuǎn)讓會不會是這樣，受讓款我可能交付了，但是股權(quán)給我了沒有呢？也存在著事實(shí)上的交付，事實(shí)上的交付就是你真正的作為一個股東，實(shí)際享有股權(quán)，實(shí)際享有股權(quán)具體表現(xiàn)就是你開始介入公司的管理，你開始參加股東大會，你開始出任公司的董事監(jiān)視，這是你在實(shí)質(zhì)的享有一個公司的股權(quán)，如果你這些拿到了，你得承認(rèn)這是一個事實(shí)上股權(quán)給你，這是事實(shí)交付，但是法律上有沒有個交付呢？也就是有沒有個股權(quán)的權(quán)屬變動呢？有的，這就是剛才我們講的問題，在公司法上對股權(quán)的變動也就是權(quán)屬的改變有法律的規(guī)定，這個規(guī)定就是內(nèi)部是不動的，對外登記產(chǎn)生對抗效力，如果你只是讓他進(jìn)入名冊了，工商登記沒變，這只是事實(shí)上交付，有的名冊也變了登記也變了但是就是不讓你進(jìn)入公司，把你擋在門外，這也是不交付。講到股權(quán)轉(zhuǎn)讓，這樣一分析大家會覺得太復(fù)雜，這種復(fù)雜的基礎(chǔ)上怎么可能說在一個案件當(dāng)中你一句話就能說出來，就股權(quán)的效力是怎么樣的，那就看情況什么樣的，不同的案件在這個效力當(dāng)中會呈現(xiàn)完全復(fù)雜的狀況，剛才這兩個案件我們可以得出結(jié)論，這兩個案件當(dāng)中股權(quán)轉(zhuǎn)讓了沒有，變動了沒有，股東換人了沒有，還差的遠(yuǎn)著呢，合同只不過成立了，連生效都沒生效，履行了沒有呢？這個有點(diǎn)特殊，一般都是先成立再生效再履行，這兩個案件你會發(fā)現(xiàn)，從履行來說，股權(quán)款交付了沒有？兩個億付了，銀行兩個億錢已經(jīng)付了，后來礦山這個當(dāng)然還沒付錢，部分履行，但是你股權(quán)交給我了沒有呢？股東名冊當(dāng)然沒變，法律上的交付肯定沒有，但問題是事實(shí)上的交付有沒有？在銀行的案件當(dāng)中對方提出來你都擔(dān)任對方的董事了，董事長你都干上了，你居然說你還不是股東，現(xiàn)在很多人就擔(dān)心這個，這確實(shí)表現(xiàn)為部分的事實(shí)上的履行，但是不能由此就說這個股權(quán)交付全部就完成了，他已經(jīng)完全變成股東，只能說他發(fā)生了部分的股權(quán)的事實(shí)上的交付，雖然還沒生效，礦山公司的事兒更有意思，當(dāng)時為什么地方的人說股權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)讓了呢？有一個更具體的說法，說要是你沒有獲得股權(quán)成為股東，憑什么災(zāi)難發(fā)生之后，你這個央企迅速的派出救援隊(duì)伍來參與搶險(xiǎn)，飛快的進(jìn)入搶險(xiǎn)，因?yàn)槟闶枪蓶|，因?yàn)槟愕牡V山遭難了所以你才這么干，要不你這么著急干嗎，央企說我只是一方有難八方支援，我是來緊急參與搶險(xiǎn)，你怎么能把我搶險(xiǎn)當(dāng)做我擁有股權(quán)的證據(jù)呢？事實(shí)上這個事兒要說的話，他可能表明的是事實(shí)交付的問題，就是你是不是已經(jīng)進(jìn)入公司，但是這種情況下他參與搶險(xiǎn)就認(rèn)為事實(shí)交付了，這顯然是證據(jù)不足，這是履行效力的第三步合同的履行效力。 其實(shí)要從合同效力本身的分析，實(shí)際上合同效力還有一個效力，就是合同的效力待定，其實(shí)有的時候我們當(dāng)事人爭議，說合同生效了，合同沒生效，有的說合同無效合同有效，嚴(yán)格的說都不準(zhǔn)確，在某一個階段，在特定的一個時點(diǎn)，合同的效力應(yīng)當(dāng)是效力待定，比方說一個成立了合同，在審計(jì)過程中，這個時候你不能說他就無效了，因?yàn)榭赡芘鷾?zhǔn)下來了，而且可能性很大，但是你也不能說生效，這個階段你應(yīng)該怎么說？這個階段應(yīng)該說效力待定，而合同的效力待定，一般合同都有規(guī)定，而股權(quán)轉(zhuǎn)讓由于他附條件，最容易出現(xiàn)這樣的階段，在這個階段不應(yīng)該輕易的對合同效力進(jìn)行否定，也不能簡單完全的否定，應(yīng)當(dāng)給他做一個準(zhǔn)確的界定效力待定，效力待定階段就該做效力待定的事兒，效力待定什么效力呢？效力待定的效力也很有意思，實(shí)踐當(dāng)中爭議最多的問題就是有的人報(bào)批出現(xiàn)問題，有的人說我報(bào)批了也沒批下來，那是一回事，有的是他不報(bào)批，合同簽了你應(yīng)該報(bào)批讓他生效，他這時候反悔了，我故意讓他不被報(bào)批，地方說我請求法院判決你履行報(bào)批義務(wù)，當(dāng)事人是否具有報(bào)批義務(wù)，法院是不是可以強(qiáng)制當(dāng)事人進(jìn)行報(bào)批，以前這個事兒爭議是很大的，我們法院是不碰這個事兒的，我法院沒法判你當(dāng)事人要做的事兒，他不報(bào)批我還判決他去報(bào)批，那是執(zhí)行的問題你應(yīng)該判他報(bào)，他不報(bào)的時候這個效力怎么認(rèn)定，其實(shí)這就是效力待定階段的問題。還有的當(dāng)事人表面上報(bào)批，悄悄的破壞報(bào)批，因?yàn)樗褪窍敕椿?，然后通過各種方式來阻撓審批，后來被當(dāng)事人發(fā)現(xiàn)了，這叫不叫違反利益，要不要承擔(dān)法律后果，這就是效力待定，這種階段的特殊效力，我們注意到后來最高人民法院關(guān)于外商投資企業(yè)的司法解釋，外商投資企業(yè)法適用的司法解釋，對這個問題第一次做了系統(tǒng)的非常全面的一個規(guī)定，而且規(guī)定的非常好，徹底解決了在這樣一個過程當(dāng)中報(bào)批義務(wù)的存在，當(dāng)事人不履行報(bào)批義務(wù)的法律后果問題，這個司法解釋明確規(guī)定，你該報(bào)批不報(bào)批法院可以要求你報(bào)批，你再不履行報(bào)批義務(wù)可以由另外一方去報(bào)批，本來是你有權(quán)去報(bào)批的，你不報(bào)對方去報(bào)批，這個合同在效率待定狀態(tài)下本來應(yīng)該有的法律效力，這是股權(quán)轉(zhuǎn)讓，這個效率待定，這個案子也很有意思，我這兒列清華樹的案子，很典型的，這是轟動全國的，也是影響特別大，這個案件是由我們北京尚光（音）律師事務(wù)所代理的，另外一個律所不知道是當(dāng)?shù)氐倪€是北京的，記不清了，尚光代理的，這個股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛就是清華樹的受讓方用轉(zhuǎn)讓方簽訂的云南白藥股權(quán)的轉(zhuǎn)讓協(xié)議，價(jià)款是22個億，股權(quán)比例是52%，當(dāng)時每股是33塊錢，合同簽訂轉(zhuǎn)讓上市公司的股權(quán)，而且他的合同轉(zhuǎn)讓股權(quán)變更登記才付錢，他這個倒快，合同一簽訂22個億就付了，后面的事兒就復(fù)雜了，付出去以后就遲遲的辦不了股份的過戶，雖然上市公司股份可以過戶可以變更，但是就辦不了，為什么呢？說紅塔集團(tuán)轉(zhuǎn)讓上市公司的股份，是屬于國有資產(chǎn)，要報(bào)國有資產(chǎn)管理部門的審批，他的上級主管部門是誰呢？是中國煙草總公司，另外一塊牌子叫國家煙草專賣局，煙草公司對紅塔集團(tuán)的申請一直沒有批，最后不批的原因當(dāng)然有各種各樣的說法了，后來他覺得從商業(yè)利益上來說不應(yīng)該轉(zhuǎn)讓，他轉(zhuǎn)讓的價(jià)格不合理，總之來說這個最后就一直沒批，沒批上市公司的股權(quán)大家想他的股價(jià)變動是非常快的，最后當(dāng)然過程當(dāng)中會發(fā)現(xiàn)原來的價(jià)格比現(xiàn)在的市價(jià)會低，那審批就更不容易批了，后來就一直沒批，一直多長時間我也記不清了，實(shí)在最后熬不住了起訴了，當(dāng)時是提起的行政訴訟，過了一段時間之后，煙草總公司是明確表示不批準(zhǔn)，不批準(zhǔn)當(dāng)時是提起行政復(fù)議，告煙草專賣局，你不批準(zhǔn)是沒道理的，于是專賣局就抗辯說我不是行政機(jī)關(guān)我是企業(yè)，你行政復(fù)議的程序管不了我，后來駁回以后又提起行政訴訟，行政訴訟依然是駁回，為什么呢？因?yàn)槲也皇切姓C(jī)關(guān)，我是中國煙草總公司，當(dāng)時這邊認(rèn)為你還是煙草專賣局呢，你又是個行政機(jī)關(guān)，煙草專賣局說我不是，我就是個企業(yè)，最后這個訴訟就敗下來了，敗下來又提起另外一場訴訟，到底要不要經(jīng)煙草專賣局審批，按照有關(guān)規(guī)定紅塔這個公司轉(zhuǎn)讓，如果說煙草專賣局該不該批，國有資產(chǎn)管理部門是誰？最后查文件，說應(yīng)該是財(cái)政部批，財(cái)政部批你得經(jīng)過煙草專賣局往上報(bào)，煙草專賣局報(bào)到財(cái)政局，報(bào)不到那，煙草專賣局你得給我往上報(bào)，煙草專賣局我也不報(bào)，不報(bào)財(cái)政部也批不著，最后這個事兒就擱在這兒了，這一晃幾年過去了，后來云南白藥的價(jià)格從三塊錢漲到40多，最高的時候漲到60多，這個案子打到最后好像清華樹還是敗訴了，22億交付了最后就是因?yàn)榕鷾?zhǔn)的問題一直沒有拿下來，在這個過程當(dāng)中是什么狀態(tài)呢？應(yīng)該說是效率待定，一直處于效率待定的狀態(tài)，效率待定你應(yīng)該報(bào)批，你不給我報(bào)，他說我報(bào)的是煙草專賣局，說你應(yīng)該報(bào)財(cái)政部，說我只能報(bào)煙草專賣局，煙草專賣局不給我往上報(bào)跟我沒關(guān)系，紅塔集團(tuán)的抗辯就是這樣，最后這個案子就這么審，評論有很多，今天我們在這兒分析這個合同效力就是出現(xiàn)這么一種復(fù)雜的情況，最后清華樹的權(quán)益完全失去了，這是關(guān)于合同效力的第三個狀態(tài)。 第四個股份轉(zhuǎn)讓合同的無效與撤銷， 合同無效與撤銷是合同法的重要原理，股權(quán)轉(zhuǎn)讓這個問題有的時候變得很重要，也經(jīng)常發(fā)揮一些對股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同無效和撤銷的主張，實(shí)務(wù)當(dāng)中到底如何判斷他構(gòu)不構(gòu)成無效和撤銷的理由，在股權(quán)轉(zhuǎn)讓當(dāng)中見的比較多的一個是欺詐問題，因?yàn)槠墼p主張合同的無效，關(guān)于欺詐的問題合同法規(guī)定損害國家的利益是無效，不損害國家利益的是撤銷，最新修訂的民法總則，我看了一下，也可能在這個問題會發(fā)生一個很大的變化，就是對欺詐行為好像沒有區(qū)分損害國家利益的和不損害國家利益的，就籠統(tǒng)的規(guī)定因?yàn)槠墼p的民事行為是屬于可撤銷的民事行為，在股權(quán)轉(zhuǎn)讓的欺詐行為當(dāng)中，實(shí)踐當(dāng)中見的最多的就是財(cái)務(wù)虛假問題，以及評股不實(shí)的問題，這是最常見的理由，股權(quán)轉(zhuǎn)讓價(jià)款怎么確定，看財(cái)務(wù)報(bào)表，最后發(fā)現(xiàn)財(cái)務(wù)報(bào)表給我提供的是虛假的，有的時候股權(quán)的交易往往都要評估機(jī)構(gòu)進(jìn)行評估，最后發(fā)現(xiàn)評估機(jī)構(gòu)跟地方當(dāng)事人有串通，聯(lián)手出具不真實(shí)的數(shù)據(jù)報(bào)告，就構(gòu)成了對一方當(dāng)事人的損失，最后發(fā)現(xiàn)這構(gòu)成了欺詐，實(shí)踐當(dāng)中還有各種各樣的欺詐方式。我們國際貿(mào)易仲裁委員會，我參與了一個仲裁案子，股權(quán)轉(zhuǎn)讓給你，我進(jìn)來之后發(fā)現(xiàn)公司還有些工程沒干完，發(fā)現(xiàn)公司以前干完的工程后邊還有后期的投入成本，這兩項(xiàng)一加一兩千萬，我給你提出來了，你得給我重新算帳，你轉(zhuǎn)讓股權(quán)的時候沒告訴我還有沒有完成工程，你沒告訴我們已完的工程后面還得去進(jìn)行后續(xù)投入，如果告訴我的話，我股權(quán)轉(zhuǎn)讓的價(jià)格就要進(jìn)行相應(yīng)的扣減，現(xiàn)在提出來，對方不答應(yīng)，對方說你股權(quán)轉(zhuǎn)讓的時候你不是盡調(diào)了嗎，確實(shí)他的帳上反應(yīng)出來了，這是表外的一種情況，對方就認(rèn)為這個根本不屬于他承擔(dān)責(zé)任的范疇，我們仲裁員研究的時候，我們有一個仲裁員他是這樣的意見，股權(quán)轉(zhuǎn)讓是特殊的交易，你就要買者自慎，你自己要盡到調(diào)查的義務(wù)，一個愿買一個愿賣，你不能說股權(quán)買完了之后要找后帳，他是這么認(rèn)為的。你就是再怎么調(diào)查，有的欺詐你也發(fā)現(xiàn)不了，股權(quán)交易再特殊也不能說特殊到欺詐行為可以強(qiáng)橫，如果確實(shí)是欺詐那就應(yīng)該按照欺