【文章內容簡介】 國有金融資產管理公司和債權受讓人（即各案原告）清楚全部事實經過，因此，追加第三人參加訴訟，便于法院查明全部案件事實，正確認定法律責任，作出公正的處理結果。對于此問題，目前在審判實踐中存在意見分歧。一種意見認為，雖然金融資產管理公司與債權受讓人之間“打包”轉讓債權的行為以及簽訂的相關協(xié)議和發(fā)布的相關公告，是債權受讓人向債務人主張權利的依據，但是，在案件的事實認定中，金融資產管理公司與債權受讓人之間的關系，與債權受讓人與債務人之間的關系，是兩個可分的獨立的法律關系，因此，金融資產管理公司是否作為第三人參加訴訟，不影響案件事實和法律責任的認定。另一種意見，也是筆者的傾向性意見認為，最高人民法院于2008年4月14日下發(fā)的《關于審理國有商業(yè)銀行剝離其對自辦公司的債權糾紛案件有關問題的通知》（法（2008）130號）第3條規(guī)定：“如果當事人不能達成調解，對于受讓人的債權系直接從金融資產管理公司處受讓的，人民法院應當將金融資產管理公司列為第三人參加訴訟；如果受讓人的債權系金融資產管理公司轉讓給其他受讓人后，因該受讓人再次轉讓而取得的，人民法院應當將金融資產管理公司和該轉讓人列為第三人參加訴訟”。此規(guī)定所適用的情形與金融不良債權“打包”轉讓案件的事實情況相同，只是債權受讓人的范圍不同而已，因此，在審理金融不良債權“打包”轉讓案件時，可以參照此規(guī)定，將“打包”轉讓金融不良債權的金融資產管理公司列為第三人參加訴訟。2．關于債權受讓人因全部或者部分債權無法實現(xiàn)，轉而向不良資產剝離銀行進行追償而訴至法院時，法院應否受理的問題。最高人民法院于2005年6月17日作出的《關于人民法院是否受理金融資產管理公司與國有商業(yè)銀行就政策性金融資產轉讓協(xié)議發(fā)生的糾紛問題的答復》（（2004）民二他字第25號）規(guī)定：“金融資產管理公司接收國有商業(yè)銀行的不良資產是國家根據有關政策實施的，具有政府指令劃轉國有資產的性質。金融資產管理公司與國有商業(yè)銀行就政策性金融資產轉讓協(xié)議發(fā)生糾紛起訴到人民法院的，人民法院不予受理”，明確了不良資產剝離的實質是根據國家政策而實施的，具有政府指令劃轉國有資產的性質。因此，資產管理公司與國有商業(yè)銀行因政策性金融資產轉讓協(xié)議引發(fā)的糾紛不具有可訴性。但是，上述答復中沒有明確：四大國有金融資產管理公司“打包”轉讓金融不良債權的債權受讓人，因全部或者部分債權無法實現(xiàn)，轉而向不良資產剝離銀行進行追償，訴至法院時，法院應否受理的問題。據了解，目前也存在此類訴訟情況（）。對此，筆者認為，根據合同的相對性原則，后債權的權利不能也不應該大于前債權，即對于前債權，依據最高人民法院的上述答復精神不具有可訴性，那么，對于后債權，應當同樣不具有可訴性。但是，根據民商法的公平原則，如果法院直接裁定駁回債權受讓人的訴訟請求，又確實存在一定程度上剝奪了其救濟權利的問題。因此，對于此類案件，應當由法院先行調解，盡力爭取在金融資產管理公司和債權受讓人之間達成等額調換項目的協(xié)議，如果調解不成，可以判決解除其與金融資產管理公司的債權轉讓協(xié)議，恢復原狀。但是，目前在審判實踐中的審理難度較大。（二）關于債權轉讓合同的效力問題依照我國《合同法》第5章有關合同權利義務的全部或部分轉讓規(guī)則及生效要件的規(guī)定，債權轉讓只要當事人之間意思表示一致并達成協(xié)議，即可在轉讓方與受讓方之間生效；在轉讓方通知債務人后，債權轉讓對債務人、擔保人生效。但同時，《合同法》第52條規(guī)定違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的合同無效；第79條規(guī)定債權人可以將合同的權利全部或者部分轉讓給第三人，但依照法律規(guī)定不得轉讓的除外。而相關行政法規(guī)或者規(guī)章對金融資產管理公司處置金融不良債權的行為又有諸多特殊性規(guī)定。因此，在認定金融資產管理公司“打包”轉讓金融不良債權的債權轉讓合同效力時，應當對“行政法規(guī)”等因素進行考量。1．關于在國內債權轉讓業(yè)務中，自然人能否作為受讓主體的問題目前四家國有金融資產管理公司金融不良債權“打包”轉讓的受讓主體主要是企業(yè)法人，但是據了解，也確實存在自然人作為受讓主體的情況?！敦斦筷P于進一步規(guī)范金融資產管理公司不良債權轉讓有關問題的通知》（財金（2005）74號）中規(guī)定：“三、下列人員不得購買或變相購買不良資產：國家公務員、金融監(jiān)管機構工作人員、政法干警、資產公司工作人員、原債務企業(yè)管理層以及參與資產處置工作的律師、會計師等中介機構人員等關聯(lián)人”。據此，我國境內機構以及除上述規(guī)定人員以外的自然人，都可以成為金融不良資產受讓的主體。但是，應當考慮到，如果自然人作為受讓主體，有可能因此成為國有企業(yè)的債權人，或者因此介入金融領域。而且自然人追償，將來可能后患無窮，因為不能確定自然人購買債權的用途，其中并不排除炒買炒賣甚至社會惡勢力介入的可能。因此，應當對如何有效避免對自然人轉讓債權后出現(xiàn)的不良后果問題加以研究。2．關于認定金融資產管理公司處置金融不良債權的具體交易行為、方式的合法性問題。根據《金融資產管理公司條例》第26條有關“金融資產管理公司管理、處置因收購國有銀行不良貸款形成的資產，應當按照公開、競爭、擇優(yōu)的原則運作。金融資產管理公司轉讓資產，主要采取招標、拍賣等方式。金融資產管理公司資產處置管理辦法由財政部制定”的規(guī)定，金融資產管理公司處置金融不良債權，應當遵循公開、競爭、擇優(yōu)的處理原則，主要采取招標、拍賣等方式進行。財政部據此制定的《金融資產管理公司資產處置管理辦法（修訂）》第15條規(guī)定：“公司（金融資產管理公司）轉讓不良資產時，原則上應采取競標、競價方式。公司在處置資產的過程中應及時取得有關評估、競標、競價、公示、公證的法律文書。公司資產處置必須杜絕暗箱操作，嚴禁私下處置和內部交易。公司以招標投標方式處置不良資產，按公開、公平、公正的原則，可采取公開招標和邀請招標的形式進行，至少有3家以上（含3家）投標人投標方為有效”。另外，財政部《關于進一步規(guī)范金融資產管理公司不良債權轉讓有關問題的通知》規(guī)定：“二、下列資產不得對外公開轉讓：債務人或擔保人為國家機關的不良債權；經國務院批準的全國企業(yè)政策性減半破產計劃的國有企業(yè)債權；國防、軍工等涉及國家安全和第三信息的債權以及其他限制轉讓的債權”。上述條款是否屬于可能影響債權轉讓合同或者行為效力的強制性規(guī)定？如果屬于行政法規(guī)的強制性規(guī) 4定，那么，結合《合同法》第52條第5項有關“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定訂立的合同無效”的規(guī)定，是否可以認為凡是金融資產管理公司違反上述規(guī)定處置金融不良債權的，債權轉讓合同或者行為應當認定無效。但是，目前對于何謂“公開競爭”，公開的范圍有多大，債權的評估與定價的標準如何，如何認定“低價出讓”等問題都還沒有明確的規(guī)定或者統(tǒng)一規(guī)范。因此，司法實踐中對于金融資產管理公司處置金融不良債權的具體交易行為和方式的合法性的認定，比較困難。3．關于“打包”轉讓金融不良債權中的國有資產流失現(xiàn)象，以及對認定債權轉讓合同或者行為效力的影響問題。既然是金融不良債權的轉讓，那么債權資產的實際收回率就不可能達到100％。但是另一方面，在金融不良債權轉讓過程中，確實存在國有資產嚴重流失的現(xiàn)象。金融不良債權轉讓的對價通常較低，而債權受讓人受讓債權后，轉而通過向債務人主張權利，可以將全部債權甚至包括利息全部實現(xiàn)，從而獲得遠遠高于其所支付對價的豐厚收益。有的債權受讓人僅以相當于金融不良債權百分之幾、甚至更為低廉的價格為債權轉讓對價，“打包”受讓債權后，通過一案或者分案訴訟的方式，向債務人、保證人或者其他利害關系人主張全額債權，成為“一案暴富者”。如筆者現(xiàn)在正在審理的1件此類案件，在1家國有金融資產管理公司與1家公司簽訂的債權轉讓協(xié)議中，該國有金融資產管理公司以2900萬元價款轉讓了6．1億余元的金融不良債權，債權轉讓對價不足受讓資產的4．7％，明顯屬于壓價處置金融不良資產，其結果必然導致國有資產的嚴重流失。國有資產管理局《關于國有資產流失查處工作若干問題的通知》規(guī)定：“在進行國有資產產權轉讓時，違反國家規(guī)定或超越法定權限，將國有資產低價出讓或無償轉讓給非全民單位或者個人，造成國有資產權益損失的”，屬于國有資產流失行為，將受到國有資產管理部門的查處。最高人民法院于2005年3月16日發(fā)布的《關于在民事審判和執(zhí)行工作中依法保護金融債權防止國有資產流失問題的通知》中，也把依法保護金融債權，防止國有資產流失提到一定高度，明確指出在不良債權轉讓過程中，可能面臨國有資產流失的風險，并且對當前審理和執(zhí)行涉及金融不良債權案件中出現(xiàn)的新情況、新問題提出了明確要求。目前，關于此類金融不良債權轉讓合同或者行為的效力問題，在審判實踐中也存在意見分歧。如上述筆者正在審理的案件中，一種意見認為，根據已查明的案件事實，初步可以認定為低價轉讓金融不良債權行為，并且國有金融資產管理公司與債權受讓人之間事先私下有相互串通行為，損害國家利益，明顯違反財政部《金融資產管理公司資產處置管理辦法（修訂）》（財金（2004）41號）中有關“資產管理公司在轉讓不良資產時，嚴格禁止暗箱操作、內部交易、私下處置、壓價處置資產，以防止國有資產流失”的規(guī)定，因此，債權轉讓合同或者行為無效。筆者則認為，金融不良債權的轉讓，是商業(yè)化市場交易行為，應當遵循市場運作和市場競爭的規(guī)律和法則，債權受讓人的商業(yè)風險與機遇同在。其有可能將受讓債權全部實現(xiàn)為現(xiàn)實的財產利益，也可能由于固有風險而顆粒無收、得不償失。債權受讓人行使債權獲得較高收益，可能是由于其所掌握的債務人的獨特財產信息，可能是由于轉讓債權后債務人經濟狀況、償債能力的變化，也可能是轉讓債權過程中存在著的違規(guī)操作而致債權被低價轉讓。無論何種原因，只要債權受讓人沒有參與轉讓方的違規(guī)操作，而且對轉讓方違反法律法規(guī)操作的情形不知情，就應當認定債權轉讓合同或者行為有效。由于受讓方獲得較高回報是在債權轉讓合同履行完畢后發(fā)生的事實，嗣后事實不能成為訂立合同時顯失公平的事實依據。對于債權轉讓合同效力問題，需要把握的總體認定原則應當是：根據財政部《關于進一步規(guī)范金融資產管理公司不良債權轉讓有關問題的通知》中規(guī)定的幾種情形，即采取招投標方式簽訂轉讓債權合同的，招投標人數(shù)不應低于二人，否則無效；債務人或擔保人為國家機關的不良債權；經國務院批準的全國企業(yè)政策性減半破產計劃的國有企業(yè)債權；國防、軍工等涉及國家安全和第三信息的債權以及其他限制轉讓的債權，不得轉讓；國家公務員、金融監(jiān)管機構工作人員、政法干警、資產公司工作人員、原債務企業(yè)管理層以及參與資產處置工作的律師、會計師等中介機構人員等關聯(lián)人不得購買或變相購買不良債權等特殊規(guī)定，雖然在形式上只是行政規(guī)章，法律位階層次較低，但是上述強制性規(guī)定是根據法律、行政法規(guī)授權制定的，其完全具有行政法規(guī)的效力。因此，對上述規(guī)定的強行性義務的違反，應當認定產生合同無效的法律后果。除此之外的任何情形，由于目前并沒有法律法規(guī)禁止金融不良債權的轉售，因此，只要不違反相關法律法規(guī)的規(guī)定，就應當認定有效。同時，上述規(guī)定的“禁止轉售條款”和登記備案等特殊制度，應當僅對作出約定的雙方當事人具有約束力。當又有第三方善意無過錯地從債權受讓人處受讓該債權時，應當遵循維護交易秩序，保障交易安全，保護善意第三人的合法權益的原則，只要第三人受讓該債權時不知道有“禁止轉售條款”或者登記 6備案等特殊制度，而且對此不知不存在過錯，那么，債權轉讓合同就有效。“禁止轉售條款”和登記備案等特殊制度，僅僅成為當事人向違反約定的對方當事人追究違約責任的依據，而不能成為否定其后手合同效力的依據。4．關于金融資產管理公司向“三資”企業(yè)和境外機構轉讓金融不良債權的合法性問題。財政部《金融資產管理公司資產處置管理辦法（修訂）》第17條規(guī)定：“公司（金融資產管理公司）可對債權資產進行打包轉讓，打包轉讓的單包資產帳面原值（包括貸款本金和表內應收利息，下同）合計1億元（含1億元）以下、完全由呆帳類債權構成的單包資產帳面原值的合計5億元（含5億元）以下時，轉讓方式和價格由公司按資產處置程序自行確定。打包轉讓的單包資產帳面原值合計超過1億元、完全由呆帳類債權構成的單包資產帳面原值合計超過5億元時，公司應先就打包的必要性和適當性征求債權所在地專員辦意見后，再由公司資產處置專門審核機構審議決定，并報財政部備案”；第20條規(guī)定：“公司可通過吸收外資對其所擁有的資產進行重組和處置，嚴格執(zhí)行我國外商投資的法律和有關法規(guī)，處置方案按資產處置程序確定”；財政部《關于金融資產管理公司債權資產打包轉讓有關問題的通知》（財金（2005）12號）第1條規(guī)定：“資產管理公司在對債權資產進行打包轉讓時，必須嚴格執(zhí)行上述財金（2004）41號文件的規(guī)定，按照打包轉讓金額的權限，履行打包資產處置的審核與備案程序”；第2條規(guī)定：“打包轉讓方案的主要內容和審查重點應至少包括以下內容：原則、打包規(guī)模、資產包結構、轉讓方式轉讓對象、價格、處置信息公告、其他需關注的事項等”；第3條規(guī)定：“資產公司對債權資產進行打包轉讓的必要性和適當性征求債權所在地專員辦意見時，必須按上述要求向專員辦提供打包處置方案以及專員辦認為需要提供的其他相關材料，并及時答復專員辦的質疑。防止盲目打包現(xiàn)象和借打包方式掩蓋私下交易，防范道德風險”；第5條規(guī)定：“專員辦審查出具的意見包括兩類，一類是適宜采取打包方式處置；另一類是不適宜打包處置。專員辦應在意見中說明適宜或不適宜打包的認定理由，以及對打包方案的相關意見和建議”；第6條規(guī)定：“按規(guī)定應征求專員辦意見的資產打包轉讓方案，在專員辦出具書面意見之前，資產公司不得實施。資產公司按規(guī)定向財政部報備資產打包轉讓方案時，應對必要性和適當性進行說明，并附專員辦意見”；商務部《關于加強外商投資處置不良資產審批管理的通知》（商資字（2005）37號）規(guī)定：“為加快我國國有銀行及金融資產管理公司的不良資產處置，減少國有資產的流失，2001年經國務院批準允許金融資產管理公司吸收外資參與資產重組與處置，允許向外