【文章內(nèi)容簡介】 登記。據(jù)上，尚未辦理權(quán)屬證書的房地產(chǎn)可以設(shè)定抵押，但應(yīng)當(dāng)辦理預(yù)購商品房抵押登記。當(dāng)事人取得房地產(chǎn)權(quán)屬證書后，應(yīng)當(dāng)重新辦理房地產(chǎn)抵押登記。52. 企業(yè)名稱變更，但房屋所有權(quán)證名稱未變更，可以辦理抵押登記嗎?實(shí)踐中，房地產(chǎn)登記機(jī)關(guān)在辦理房地產(chǎn)登記時(shí)，要求申請人與依法提交的材料記載的主體一致，否則不予登記。比如，辦理房屋所有權(quán)登記時(shí)，申請人與依法提交的材料記載的主體應(yīng)當(dāng)一致；辦理所有權(quán)登記后，如果房屋所有權(quán)人的姓名或者名稱變更，應(yīng)當(dāng)辦理變更登記。辦理抵押登記時(shí)，登記機(jī)關(guān)也要求抵押人與所有權(quán)登記中的主體一致。因此，房屋所有權(quán)人名稱發(fā)生變化，應(yīng)當(dāng)對房地產(chǎn)登記進(jìn)行變更登記，變更登記后才能辦理抵押登記。對于土地使用權(quán)而言，情況基本類似。53. 國有劃撥土地使用權(quán)設(shè)定抵押是否應(yīng)經(jīng)審批？有關(guān)法律文件曾規(guī)定，經(jīng)市、縣人民政府土地管理部門批準(zhǔn)，劃撥取得的土地使用權(quán)抵押應(yīng)滿足以下條件：（一）土地使用者為公司、企業(yè)、其他經(jīng)濟(jì)組織和個(gè)人；（二）領(lǐng)有國有土地使用證；（三）具有合法的地上建筑物、其他附著物產(chǎn)權(quán)證明；（四）依照《條例》和本辦法規(guī)定簽訂土地使用權(quán)出讓合同，向當(dāng)?shù)厥?、縣人民政府交付土地使用權(quán)出讓金或者以轉(zhuǎn)讓、出租、抵押所獲收益抵交土地使用權(quán)出讓金。但《國土資源部關(guān)于國有劃撥土地使用權(quán)抵押登記有關(guān)問題的通知》后來明確，以劃撥土地使用權(quán)為標(biāo)的物設(shè)定抵押，土地行政管理部門依法辦理抵押登記手續(xù)，即視同已經(jīng)具有審批權(quán)限的土地行政管理部門批準(zhǔn)，不必再另行辦理土地使用權(quán)抵押的審批手續(xù)。據(jù)上，以劃撥土地使用權(quán)為標(biāo)的物設(shè)定抵押，不必再另行辦理審批手續(xù)。54. 國有劃撥土地使用權(quán)抵押實(shí)現(xiàn)時(shí)能否優(yōu)先于土地出讓金受償？根據(jù)法律規(guī)定，處分劃撥取得的土地使用權(quán)及其上建筑時(shí)，應(yīng)當(dāng)從處分所得的價(jià)款中繳納相當(dāng)于應(yīng)繳納的土地使用權(quán)出讓金的款額后，抵押權(quán)人方可就剩余款項(xiàng)優(yōu)先受償。因此，以國有劃撥土地使用權(quán)抵押的，抵押權(quán)不能優(yōu)先于土地出讓金受償，在事先評估抵押土地價(jià)值時(shí)，應(yīng)當(dāng)剔除應(yīng)繳納的土地使用權(quán)出讓金。55. 集體土地使用權(quán)是否可以設(shè)定抵押？集體土地使用權(quán)是指單位或個(gè)人依照法律規(guī)定對農(nóng)民集體所有的土地所享有的使用權(quán)，主要包括宅基地使用權(quán)、土地承包經(jīng)營權(quán)以及鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)、鄉(xiāng)村公共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)用地使用權(quán)。目前法律對集體土地使用權(quán)的抵押范圍采取嚴(yán)格限制的態(tài)度，能夠設(shè)定抵押的集體土地使用權(quán)僅限于依法經(jīng)發(fā)包方同意的“四荒”土地承包經(jīng)營權(quán)和鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的廠房等建筑物所占用的集體土地使用權(quán)兩種，對于耕地、宅基地、自留地、自留山等集體土地使用權(quán)仍然禁止抵押。56. 鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的建設(shè)用地使用權(quán)如何設(shè)定抵押？首先，法律禁止鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)以建設(shè)用地使用權(quán)單獨(dú)抵押。其次，建設(shè)用地使用權(quán)隨廠房等建筑物一并抵押的，應(yīng)限于該抵押建筑物占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)。此外，以鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的廠房等建筑物占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)抵押的，實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)后，未經(jīng)法定程序不得改變土地所有權(quán)的性質(zhì)和土地的用途。據(jù)上，土地所有權(quán)的性質(zhì)和土地用途的局限導(dǎo)致集體土地使用權(quán)流通性差，加上國家土地政策的嚴(yán)格管制，導(dǎo)致抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)缺乏可預(yù)測性，實(shí)踐中可能出現(xiàn)抵押權(quán)無法實(shí)現(xiàn)、難以實(shí)現(xiàn)，甚至落空的情況。57. “四荒”土地承包經(jīng)營權(quán)如何設(shè)定抵押？“四荒”土地承包經(jīng)營權(quán)是指依法承包的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等農(nóng)村集體的土地使用權(quán)?！八幕摹蓖恋爻邪?jīng)營權(quán)設(shè)定抵押必須滿足下列條件：第一，須是以招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地土地承包經(jīng)營權(quán)；第二，要經(jīng)過發(fā)包方同意。 58. 什么是土地儲(chǔ)備？土地儲(chǔ)備是指市、縣人民政府國土資源管理部門為實(shí)現(xiàn)調(diào)控土地市場、促進(jìn)土地資源合理利用目標(biāo)，依法取得土地，進(jìn)行前期開發(fā)、儲(chǔ)存以備供應(yīng)土地的行為；土地儲(chǔ)備工作的具體實(shí)施，由土地儲(chǔ)備機(jī)構(gòu)承擔(dān)；土地儲(chǔ)備機(jī)構(gòu)應(yīng)為市、縣人民政府批準(zhǔn)成立、具有獨(dú)立的法人資格、隸屬于國土資源管理部門、統(tǒng)一承擔(dān)本行政轄區(qū)內(nèi)土地儲(chǔ)備工作的事業(yè)單位。59. 儲(chǔ)備土地使用權(quán)是否可以抵押？儲(chǔ)備土地并未入市交易，其持有人只能是土地儲(chǔ)備機(jī)構(gòu)，即使是受土地儲(chǔ)備機(jī)構(gòu)委托進(jìn)行儲(chǔ)備土地一級開發(fā)的單位，也不應(yīng)登記為儲(chǔ)備土地的權(quán)利人。因此，非土地儲(chǔ)備機(jī)構(gòu)作為儲(chǔ)備土地的權(quán)利人并以此設(shè)定抵押，存在較大的合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)。同時(shí)，銀監(jiān)會(huì)已明令叫停以信托資金發(fā)放土地儲(chǔ)備貸款，即向借款人發(fā)放的用于土地收購及土地前期開發(fā)、整理的貸款。60. 土地使用權(quán)是否可以辦理分割抵押？原來國家土地管理局允許土地使用權(quán)分割抵押，分割抵押時(shí)，由土地管理部門確定抵押土地的界線和面積。隨著《物權(quán)法》以及《土地登記辦法》的出臺(tái)，土地以宗地為單位進(jìn)行登記的原則逐漸被理論界與實(shí)務(wù)界廣泛接受。按照《土地登記辦法》的規(guī)定，同一宗地多次抵押的，以抵押登記申請先后為序辦理抵押登記。依此規(guī)定，應(yīng)當(dāng)理解為同一宗地不宜分割抵押。當(dāng)然，目前的法律、法規(guī)及部門規(guī)章也未明文禁止分割抵押，一些地方土地登記部門還在推行分割抵押。但嚴(yán)格而言，這樣的做法不符合《土地登記辦法》的規(guī)定，也存在一定的法律風(fēng)險(xiǎn)。據(jù)上，應(yīng)當(dāng)盡量避免辦理宗地的分割抵押。61. 應(yīng)采取但未采取公開程序取得的土地使用權(quán)能否抵押？根據(jù)目前的土地管理法規(guī)，經(jīng)營性用地或同一宗土地上有兩個(gè)以上意向用地者的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)過招、拍、掛等公開程序出讓土地使用權(quán)，其他土地使用權(quán)可通過協(xié)議等方式取得。對于應(yīng)當(dāng)采取但未采取公開程序而取得的土地使用權(quán)，目前沒有法律法規(guī)明確否認(rèn)其效力。而且，抵押權(quán)人作為第三人，信賴土地登記及其權(quán)屬證書的記載，并進(jìn)而設(shè)定了抵押權(quán)，抵押權(quán)應(yīng)受土地登記公信力的保護(hù)。但是應(yīng)當(dāng)注意，在實(shí)踐中，人民政府或者土地管理部門可能以程序違法為由撤銷在先的抵押土地出讓行為，從而導(dǎo)致抵押權(quán)滅失。62. 未簽署出讓合同、未繳納出讓金的土地使用權(quán)能否抵押？土地使用權(quán)出讓應(yīng)當(dāng)簽訂書面出讓合同，土地使用者必須按照出讓合同約定，支付土地使用權(quán)出讓金；未按照出讓合同約定支付土地使用權(quán)出讓金的，土地管理部門有權(quán)解除合同，并可以請求違約賠償。如果企業(yè)未簽署土地使用權(quán)出讓合同且未繳納土地出讓金，雖然取得了土地使用權(quán)證，但因?yàn)檫`反法律、行政法規(guī)的效力性強(qiáng)制性規(guī)定而無效，并不享有土地使用權(quán)。如以該等土地使用權(quán)設(shè)定抵押，事后可能會(huì)因?yàn)橥恋毓芾聿块T解除合同而收回土地，從而導(dǎo)致抵押權(quán)滅失。63. 未取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證的土地使用權(quán)能否抵押？規(guī)劃條件未納入國有土地使用權(quán)出讓合同的，該國有土地使用權(quán)出讓合同無效；對未取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證的建設(shè)單位批準(zhǔn)用地的，由縣級以上人民政府撤銷有關(guān)批準(zhǔn)文件；占用土地的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)退回；給當(dāng)事人造成損失的，應(yīng)當(dāng)依法給予賠償。據(jù)上，以未取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證的土地使用權(quán)設(shè)定抵押，事后可能會(huì)因?yàn)橥恋毓芾聿块T收回土地，從而導(dǎo)致抵押權(quán)滅失。64. 什么是閑置土地？閑置土地是指國有建設(shè)用地使用權(quán)人超過國有建設(shè)用地使用權(quán)有償使用合同或者劃撥決定書約定、規(guī)定的動(dòng)工開發(fā)日期滿一年未動(dòng)工開發(fā)的國有建設(shè)用地。已動(dòng)工開發(fā)但開發(fā)建設(shè)用地面積占應(yīng)動(dòng)工開發(fā)建設(shè)用地總面積不足三分之一或者已投資額占總投資額不足百分之二十五，中止開發(fā)建設(shè)滿一年的國有建設(shè)用地，也可以認(rèn)定為閑置土地。65. 是否可以接受閑置土地抵押？非因政府、政府有關(guān)部門的行為造成動(dòng)工開發(fā)延遲的閑置土地未動(dòng)工開發(fā)滿一年的，由市、縣國土資源主管部門報(bào)經(jīng)本級人民政府批準(zhǔn)后，向國有建設(shè)用地使用權(quán)人下達(dá)征繳土地閑置費(fèi)決定書，按照土地出讓或者劃撥價(jià)款的20%征繳土地閑置費(fèi)。土地閑置費(fèi)不得列入生產(chǎn)成本。非因政府、政府有關(guān)部門的行為造成動(dòng)工開發(fā)延遲的閑置土地未動(dòng)工開發(fā)滿兩年的，由市、縣國土資源主管部門按照規(guī)定，報(bào)經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)后，向國有建設(shè)用地使用權(quán)人下達(dá)收回國有建設(shè)用地使用權(quán)決定書，無償收回國有建設(shè)用地使用權(quán)。閑置土地設(shè)有抵押權(quán)的，同時(shí)抄送相關(guān)土地抵押權(quán)人。據(jù)上，對于政府、政府有關(guān)部門的行為造成動(dòng)工開發(fā)延遲滿二年的閑置土地，政府可以無償收回土地使用權(quán)，如果以該等閑置土地的土地使用權(quán)設(shè)定抵押，事后可能會(huì)因?yàn)檎栈赝恋貜亩鴮?dǎo)致抵押權(quán)滅失。因此，不宜接受該等土地抵押。66. 因政府行為造成動(dòng)工開發(fā)延遲的土地閑置情形有哪些？因政府、政府有關(guān)部門的行為造成動(dòng)工開發(fā)延遲的土地閑置情形，主要包括如下情形：（一）因未按照國有建設(shè)用地使用權(quán)有償使用合同或者劃撥決定書約定、規(guī)定的期限、條件將土地交付給國有建設(shè)用地使用權(quán)人，致使項(xiàng)目不具備動(dòng)工開發(fā)條件；（二）因土地利用總體規(guī)劃、城鄉(xiāng)規(guī)劃依法修改，造成國有建設(shè)用地使用權(quán)人不能按照國有建設(shè)用地使用權(quán)有償使用合同或者劃撥決定書約定、規(guī)定的用途、規(guī)劃和建設(shè)條件開發(fā)；（三）因國家出臺(tái)相關(guān)政策，需要對約定、規(guī)定的規(guī)劃和建設(shè)條件進(jìn)行修改；（四）因處置土地上相關(guān)群眾信訪事項(xiàng)等無法動(dòng)工開發(fā)；（五）因軍事管制、文物保護(hù)等無法動(dòng)工開發(fā)；（六）政府、政府有關(guān)部門的其他行為。67. 是否可以接受因政府行為造成動(dòng)工開發(fā)延遲的閑置土地抵押？因政府、政府有關(guān)部門的行為造成動(dòng)工開發(fā)延遲的土地閑置，市、縣國土資源主管部門應(yīng)當(dāng)與國有建設(shè)用地使用權(quán)人協(xié)商，選擇下列方式處置：　?。ㄒ唬┭娱L動(dòng)工開發(fā)期限。簽訂補(bǔ)充協(xié)議，重新約定動(dòng)工開發(fā)、竣工期限和違約責(zé)任。從補(bǔ)充協(xié)議約定的動(dòng)工開發(fā)日期起，延長動(dòng)工開發(fā)期限最長不得超過一年；　?。ǘ┱{(diào)整土地用途、規(guī)劃條件。按照新用途或者新規(guī)劃條件重新辦理相關(guān)用地手續(xù)，并按照新用途或者新規(guī)劃條件核算、收繳或者退還土地價(jià)款。改變用途后的土地利用必須符合土地利用總體規(guī)劃和城鄉(xiāng)規(guī)劃；　　（三）由政府安排臨時(shí)使用。待原項(xiàng)目具備開發(fā)建設(shè)條件，國有建設(shè)用地使用權(quán)人重新開發(fā)建設(shè)。從安排臨時(shí)使用之日起，臨時(shí)使用期限最長不得超過兩年；　　（四）協(xié)議有償收回國有建設(shè)用地使用權(quán)；　 （五）置換土地。對已繳清土地價(jià)款、落實(shí)項(xiàng)目資金，且因規(guī)劃依法修改造成閑置的，可以為國有建設(shè)用地使用權(quán)人置換其它價(jià)值相當(dāng)、用途相同的國有建設(shè)用地進(jìn)行開發(fā)建設(shè)。涉及出讓土地的，應(yīng)當(dāng)重新簽訂土地出讓合同，并在合同中注明為置換土地；　　（六）市、縣國土資源主管部門還可以根據(jù)實(shí)際情況規(guī)定其他處置方式?！　〕翱畹谒捻?xiàng)規(guī)定外，動(dòng)工開發(fā)時(shí)間按照新約定、規(guī)定的時(shí)間重新起算。據(jù)上，因政府、政府有關(guān)部門的行為造成動(dòng)工開發(fā)延遲的土地閑置，其處置方式多樣，閑置土地是否可以抵押，應(yīng)當(dāng)結(jié)合具體的處置方式加以判斷，審慎接受。68. 是否可以接受因自然災(zāi)害等不可抗力導(dǎo)致閑置的土地抵押？因自然災(zāi)害等不可抗力導(dǎo)致土地閑置的，依照因政府、政府有關(guān)部門的行為造成動(dòng)工開發(fā)延遲的土地閑置進(jìn)行處理，處置方式多樣，閑置土地是否可以抵押，也應(yīng)當(dāng)結(jié)合具體的處置方式加以判斷，審慎接受。69. 在建工程抵押有何限制？在建工程抵押是指為擔(dān)保債務(wù)的履行，債務(wù)人或者第三人不轉(zhuǎn)移在建工程的占有，將其通過合法方式取得的建設(shè)用地使用權(quán)連同其上在建工程的投入資產(chǎn)抵押給債權(quán)人，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的情形，債權(quán)人有權(quán)就該財(cái)產(chǎn)優(yōu)先受償。但在實(shí)踐中，在建工程抵押登記業(yè)務(wù)往往按照原建設(shè)部《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》的規(guī)定進(jìn)行，在建工程抵押受到如下限制：第一、抵押人與債務(wù)人必須為同一人，即抵押人只能為自己債務(wù)設(shè)定抵押。第二、借款用途只能為在建工程續(xù)建，需在一般抵押登記的借款合同或最高額抵押登記的授信額度協(xié)議書上體現(xiàn)。70. 在建工程抵押應(yīng)當(dāng)提供什么材料？按照規(guī)定，在建工程抵押應(yīng)當(dāng)申請?jiān)诮üこ痰盅簷?quán)設(shè)立登記，申請登記時(shí)應(yīng)提交如下材料：（一）登記申請書；(二)申請人的身份證明；(三)抵押合同；有的地方登記機(jī)關(guān)要求抵押合同中載明如下事項(xiàng)：抵押合同還應(yīng)當(dāng)載明以下內(nèi)容：《國有土地使用權(quán)證》、《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》和《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》編號，已交納的土地使用權(quán)出讓金或需交納的相當(dāng)于土地使用權(quán)出讓金的款額， 已投入在建工程的工程款，施工進(jìn)度及工程竣工日期，已完成的工作量和工程量等；(四)主債權(quán)合同；(五)建設(shè)用地使用權(quán)證書或者記載土地使用權(quán)狀況的房地產(chǎn)權(quán)證書；(六)建設(shè)工程規(guī)劃許可證；(七)其他必要材料。 當(dāng)前，各地房地產(chǎn)登記部門對在建工程抵押登記的要求不盡相同，比如有的還要求提供預(yù)售許可證，比如南京；但有的對于已經(jīng)辦理了預(yù)售許可證的則不予辦理，比如天津。為此，在辦理在建工程抵押登記前，應(yīng)到各地房地產(chǎn)登記部門落實(shí)具體要求。71. 在建工程抵押權(quán)與建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先權(quán)有何沖突？債務(wù)人或者第三人有權(quán)處分的正在建造的建筑物可以抵押，具體情形有兩種：一是在建工程抵押，二是預(yù)購商品房抵押。在實(shí)踐中，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)常常將工程發(fā)包給施工企業(yè)，施工企業(yè)對房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)擁有建設(shè)工程價(jià)款債權(quán)。依照規(guī)定，建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)；建筑工程價(jià)款包括承包人為建設(shè)工程應(yīng)當(dāng)支付的工作人員報(bào)酬、材料款等實(shí)際支出的費(fèi)用，不包括承包人因發(fā)包人違約所造成的損失；建設(shè)工程承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限為六個(gè)月，自建設(shè)工程竣工之日或者建設(shè)工程合同約定的竣工之日起計(jì)算。據(jù)上，在建工程承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)。在實(shí)踐中，甚至可能會(huì)出現(xiàn)工程發(fā)包人與承包人串通虛構(gòu)發(fā)包人未按約定支付價(jià)款的事實(shí)，損害抵押權(quán)人的利益。72. 如何防范在建工程抵押權(quán)與建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先權(quán)沖突的風(fēng)險(xiǎn)？接受在建工程抵押權(quán)后，可以從以下方面防范建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先權(quán)可能對在建工程抵押權(quán)造成的風(fēng)險(xiǎn)：第一、放款前，向抵押人索取其與承包人簽訂的建設(shè)工程合同，了解合同涉及的價(jià)款、約定的竣工期限和已經(jīng)支付的價(jià)款。第二、要求借款人提供除在建工程以外的抵押擔(dān)保，以減少風(fēng)險(xiǎn)。第三、要求提供建設(shè)工程承包人自愿放棄優(yōu)先受償權(quán)的書面承諾。第四、在開發(fā)企業(yè)與建設(shè)工程承包人是關(guān)聯(lián)企業(yè)、母子公司或控股公司的情形下，要求建設(shè)工程承包人對貸款承擔(dān)連帶責(zé)任保證。第五、抵押人與承包人發(fā)生訴訟時(shí)，及時(shí)向法院要求以第三人身份參加訴訟，對建筑工程價(jià)款的數(shù)額和承包人是否在六個(gè)月內(nèi)行使權(quán)利等事實(shí)進(jìn)行核實(shí)。73. 在建工程抵押權(quán)與商品房預(yù)售有何沖突？ 房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)為籌集資金，往往在開發(fā)過程中就進(jìn)行商品房預(yù)售。按照規(guī)定，開發(fā)企業(yè)只要投入開發(fā)建設(shè)的資金達(dá)到工程建設(shè)總投資的25%以上，并已經(jīng)確定施