【文章內容簡介】 五十四條規(guī)定，“按份共有人以其共有財產中享有的份額設定抵押的，抵押有效?！薄肮餐灿腥艘云涔灿胸敭a設定抵押，未經其他共有人的同意，抵押無效。但是，其他共有人知道或應當知道而未提出異議的視為同意，抵押有效?！惫餐灿胸敭a——夫妻共有財產和家庭共有財產的抵押，擔保機構的關注點。注意反擔保抵押中抵押無效問題抵押無效的情形：⑴抵押權因主債權無效、被撤銷而無效；擔保機構的擔保債權若認定為無效，或被撤銷導致抵押反擔保權無效。因此，擔保債權（如：與銀行的保證合同）效力如何，對其影響很大。注意反擔保合同的主合同是擔保公司與銀行簽訂的《保證合同》，還是擔保公司與借款人簽訂的《委托擔保合同》？注意其法律效力。⑵抵押權因抵押權主體原因而無效；在抵押反擔保實務中，我們不僅要關注抵押物，還應關注抵押人，接受抵押時也應審查抵押人的財務狀況、經營管理水平；關注抵押人是否國家機關；抵押行為是否公司董事、經理的行為；破產人或破產案件被法院受理前6個月的債務人的抵押無效。⑶抵押權因抵押財產原因而無效；禁止抵押的財產。擔保法司法解釋規(guī)定，學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體，以其教育設施、醫(yī)療衛(wèi)生設施和其他社會公益設施以外的財產為自身債務設定抵押的，人民法院可以認定抵押的效。⑷以他人之物設立抵押權的無效；以設備等動產抵押時要嚴格審查發(fā)票等證明財產所有權的憑證，并建議進行公證登記。⑸未取得共同共有人同意設立的抵押權無效。夫妻是共同共有人。⑹因惡意抵押無效；擔保法司法解釋第69條規(guī)定，債務人有多個普通債權人的，在清理債務時，債務人與其中一個債權人惡意串通，將其全部或部份財產抵押給該債權人，因此喪失了履行其他債務的能力，損害了其他債權人的合法權益，受損害的其他債權人可以請求人民法院撤銷該抵押。（擔保法司法解釋2000年12月13日起施行；事后抵押）⑺流質抵押無效（部份無效）；訂立抵押合同時約定，債務履行期屆滿抵押權人未受清償時，抵押物的所有權轉移為債權人所有的內容無效。⑻約定抵押期間的無效（部份無效）。注意可采用復合抵押方式擔保法第三十五條第二款規(guī)定，“財產抵押后，該財產的價值大于所擔保債權的余額部份，可以再次抵押，但不得超出其余額部份?！睆秃系盅旱男问剑和坏盅何锵蛲粋鶛嗳硕啻蔚盅?；同一抵押物向不同債權人分別抵押；因償還債權所帶來的抵押物余額部份進行的復合抵押。同一財產向兩個以上債權人抵押的，拍賣、變賣抵押物所得的價款的清償順序：抵押合同已登記生效的，按照抵押物登記的先后順序清償，順序相同的，按照債權比例清償；以自愿登記方式訂立的抵押合同，如果當事人均未辦理抵押物登記，實現抵押權時，各抵押權人按債權比例受償；以自愿登記方式訂立的抵押合同，有幾個抵押權人，有的抵押權人進行了抵押登記，有的沒有進行抵押登記，進行了抵押登記的抵押權人應當先于未進行抵押登記的抵押權人受償。注意依法可以質押的其他權利是哪些？目前擔保法司法解釋只規(guī)定了公路橋梁、公路渡口、公路隧道的收益權（普通債權）可以設定質押，除此之外，因違反物權法定原則，可能導致無效。三、《物權法》及其對擔保行為的影響（一）《物權法》及其重要意義《物權法》包括三個方面，一個是財產的歸屬；第二是財產的利用，如怎么可以用這個財產，市場上怎么流通；第三是財產的保護。這次《物權法》經過了十三年立法過程，全國人大進行了八次審議，《物權法》通過后，中央政治局常委立即組織集體學習，這些說明了制定和實施《物權法》的艱巨性、復雜性和重要性?！段餀喾ā返闹匾饬x體現在它是一部所有財產平等保護和鼓勵全民創(chuàng)造財富的法律。（二）《物權法》對擔保行為的影響關于擔保合同中抵押合同的生效問題現在《物權法》規(guī)定，抵押合同以當事人簽字蓋章之日起生效。過去《擔保法》規(guī)定動產（除企業(yè)設備、機動車之外）的抵押合同自簽字蓋章生效，但不動產如土地使用權、房屋、包括部分動產（如企業(yè)設備、車輛等）的抵押合同是要登記之后才生效?！段餀喾ā返牡谝粋€重大影響就是解決了抵押合同的生效問題?！段餀喾ā奉C布之后，在中國法律背景下的所有抵押合同均以當事人簽字蓋章之日起生效。抵押的登記將不再影響抵押合同的生效。有一個新的情況，就是以土地使用權、以房屋這些不動產作為抵押物的抵押合同，抵押人簽完字以后出爾反爾不愿意辦理抵押登記了，怎么辦？在過去按《擔保法》這些抵押合同不發(fā)生法律效力，因此拿著抵押合同的債權人在《擔保法》下是沒有實際辦法來保護自己的權利的。而在《物權法》生效后，抵押合同在登記之前已經發(fā)生法律效力了。因此可以拿抵押合同向法院起訴要求法院強制判決抵押人去辦理抵押登記。如果抵押人沒有正當理由在簽完抵押合同以后拒絕辦理抵押登記，則可以對他進行強制執(zhí)行，可以強制登記，也可以對他進行處罰（民事制裁）。當然如果抵押標的物根本就不存在、或沒有執(zhí)行的條件就另當別論。在《物權法》生效后給我們一個明確的啟示就是抵押合同在簽字之日生效，簽字之后不愿辦理登記的可以強制其辦理登記。關于抵押權的取得⑴不動產抵押權的取得雖然房屋、土地使用權這些不動產抵押合同也是簽字蓋章起生效，但是生效以后你不并能當然取得抵押權，抵押權的取得是辦不動產抵押登記之日起取得。因此不動產抵押合同的生效和不動產抵押權的取得之間將會有一個時間差。這樣以登記取得的抵押權不僅包括土地房屋這些不動產而且包含準不動產，如采礦權、探礦權，以這些權利作為抵押標的的也是要登記取得抵押權。⑵動產抵押權的取得對于動產（包括機械設備、包括機械設備、機動車、船舶航空器、原材料、產成品等）抵押權的取得是抵押合同生效之日即時取得，因此動產抵押合同的生效和動產抵押權的取得是同一個時間?！段餀喾ā奉C布以后，抵押合同的生效是簽字蓋章之日起，而抵押權的取得分動產和不動產兩種情形。不動產抵押權是登記取得而動產抵押權是抵押合同生效之日立即取得。關于抵押物與質押權利標的物的變化⑴抵押標的物――準物權《物權法》頒布后，土地使用權、房屋建筑物這些不動產和各種動產都是可以抵押的，同時增加了采礦權、探礦權、捕撈權、取水權、用電權、海域使用權等準物權的抵押品種，這些準物權也可以成為抵押標的物。上述準物權雖進入了抵押的領域，但需要審批。如果有企業(yè)拿著這些權利向你抵押，一定要關注關于這些權利的特別法。舉例說如果拿采礦權抵押，那么就要去看《中華人民共和國礦產資源法》，礦產資源法里面規(guī)定這些采礦權原則上是不允許轉讓的，因此原則上是不允許抵押的，所以這樣的標的物在做抵押標的物的話一定要取得地方主管部門的批準，不經批準抵押是不生效的。有些權利（如定點加油特許經營權、高速公路運營權、出租車運營權等）并不是物權法上所說的準物權，它非常近似于物權。這些權利作為擔保標的物的話也是可以的，但是它不是抵押標的，它是質押標的，它將屬于權利質押而不屬于我們這里講的抵押?？傊?，凡是以行政許可所獲得的權利要作為擔保標的的話，無論是作為抵押還是作為質押，都要取得政府批準。有權批準的單位允許你做你才能做。這就是行政許可法里面規(guī)定的基本原則“以行政許可取得的權利除法律另有規(guī)定的外不得轉讓”，物權法里面有一個基本原則是“不能轉讓的權利不得作為擔保標的”，這兩套原則是一脈相承。這是抵押標的物里所增加的內容之一。⑵抵押標的物――土地承包經營權、林地使用權等《物權法》頒布以后，土地承包經營權、林地使用權、草地使用權這些權利都屬于物權，它們依法可以成為擔保的標的物。比如說農村集體土地，凡是能夠以招標方式發(fā)包取得土地使用權證的土地都是可以作為抵押標的的，我們在衡量哪些集體土地能做抵押標的哪些不能做的時候，第一看他是不是以招標形式獲得的，第二看他有沒有取得土地承包經營權證。同樣拿林地使用權作為抵押標的的也是這樣的原則，關鍵看他有沒有林地使用權證。熟悉這個行業(yè)的同志知道這是一個總的原則，法律會有一些具體的限制，比如說同樣是林地，除了用材林、經濟林、生態(tài)林這些林地之外，其它林地比如說景觀林、防風林這是不能抵押的，所以要具體問題具體分析，一定要看直接調整這個法律關系的特別法。在這是多說一下，同樣是集體土地，能不能作為抵押標的要看《農村土地承包法》?！掇r村土地承包法》規(guī)定了農戶可以把他的土地承包經營權出資入股，但只是限于農業(yè)目的，承包經營地抵押也不允許，這是禁止的。但是荒地的土地承包經營權，可以來轉讓，又可以來出資，又可以來抵押，又可以來贈予，或者其他方式都可以，完全可以自由流通。在農村，農村的集體土地能不能自行出讓？能不能在集體土地上作為建設用地呢？農村的集體土地上能不能蓋房子賣？中央三令五申，農村的集體土地上不能蓋商品房賣，但是這種不合法的房屋又大量存在，怎么辦呢？你能取締？你能說他違法？所以由于考慮到農村集體土地的復雜性，法律上的禁止和現實已經有很大差距了。《物權法》只規(guī)定了農村的這些集體土地的轉讓、使用按照土地管理法和有關法律的規(guī)定辦。關于農村的宅基地和上面的房子問題，按照現在的法律并不是絕對禁止農民把房子賣掉，可以賣房子，但是宅基地不許賣?！稉７ā?