【文章內(nèi)容簡(jiǎn)介】 00號(hào)解釋，屬於立法跟政策指針不得作為請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，有商確餘地，這個(gè)理由在後面講。第4個(gè)呢，財(cái)政部把大法官400號(hào)解釋的裡面立法的方式加上一個(gè)競(jìng)價(jià)標(biāo)售，我覺得會(huì)違反法律游原則，會(huì)無效，但是因?yàn)闆]有人提起，所以只有學(xué)者會(huì)主張無效，拿到的人都很高興都不會(huì)主張，所以沒有被害人就沒有什麼檢舉事件。所以這要處理都不知道，好像從7月1號(hào)就開始要準(zhǔn)備做了，錢都準(zhǔn)備了，所以呢個(gè)地方政府都磨拳擦掌準(zhǔn)備在做了，那麼現(xiàn)在說無效，回去說不要做了，那今天是來開會(huì)的最大收穫說這個(gè)是適法性仍有爭(zhēng)議，最後結(jié)論說，希望說能夠請(qǐng)求大法官再做一個(gè)補(bǔ)充解釋把這400號(hào)解釋的疑點(diǎn)再把它釐清，以上是淺見僅供各位參考，謝謝。廖義男大法官：謝謝林教授，談笑風(fēng)生當(dāng)中富有哲理，現(xiàn)在繼續(xù)再請(qǐng)陳明燦教授。陳明燦教授：謝謝主持人廖大法官、還有各位報(bào)告人與會(huì)的嘉賓，大家早，聆聽2位法律人對(duì)既成道路的一些法律相關(guān)問題後，我必須先聲明我的專長(zhǎng)並非法律，但確有興趣涉入，就本文而言毋寧係從「地政」的觀點(diǎn)來探討這個(gè)問題，事實(shí)上在進(jìn)入這個(gè)問題之前，剛剛兩位報(bào)告人有提到說應(yīng)該是形成公用利益關(guān)係的既成道路的部分，我想既成道路有非常多的態(tài)樣，應(yīng)不只六、七種，宜先將其類型化，所以底下在我的論述當(dāng)中我還是以形成公用地役關(guān)係之既成道路土地為例，並探討其使用限制與損失補(bǔ)償（額度）之相關(guān)問題。事實(shí)上，過去主管機(jī)關(guān)往往先行使用都市計(jì)畫範(fàn)圍內(nèi)之（既成）道路並為拓寬，根本未先取得其使用（所有）權(quán)，造成諸多民怨，等一下會(huì)提到。我想我的文章包括四大部分，第一部分是前言，第二部分為私有既成道路之類型化，若以內(nèi)容而言似與文章標(biāo)題有所出入，事實(shí)上應(yīng)該是探討我國(guó)私有既成道路之損失補(bǔ)償實(shí)務(wù)做法，第三部分是「地政」觀點(diǎn)論述既成道路損失補(bǔ)償之相關(guān)作法，最後是結(jié)語。我想首先在前言部分，剛剛林明鏘師有提到所謂徵收與使用限制之界線劃分問題，極為重要，在德國(guó)法上係藉由法院裁判以及實(shí)務(wù)見解之不斷累積，漸漸發(fā)展出該兩者劃分之「基準(zhǔn)」，基本上，假若土地使用之限制程度「超越」其所應(yīng)肩負(fù)之社會(huì)制約時(shí)（美國(guó)法上稱之為 “taking”），但又尚未符合「徵收」之要件時(shí)（亦即所謂「類似徵收侵害」），主管機(jī)關(guān)往往以「補(bǔ)償」或「社會(huì)救助」方式以填補(bǔ)「徵收」與「使用限制」之縫隙，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)憲法上之財(cái)產(chǎn)權(quán)保障。但「徵收」與「補(bǔ)償」係具有所謂「連結(jié)條款」（Junktimklausel）之關(guān)連性，亦即於發(fā)動(dòng)徵收前，應(yīng)先備妥補(bǔ)償所需價(jià)款，否則會(huì)使徵收「失去效力」，主管機(jī)關(guān)因而不會(huì)「輕易」發(fā)動(dòng)徵收，但亦因此而產(chǎn)生地主抗?fàn)幍惹槭隆Ｎ覟槭颤N會(huì)提及超越社會(huì)制約所能忍受之使用限制應(yīng)給予補(bǔ)償呢？此所謂「類似徵收侵害」在剛剛林老師的文章裡面亦有提到，個(gè)人認(rèn)為此議題與今天座談會(huì)之主題應(yīng)是息息相關(guān)，這也是本文前言之「研究動(dòng)機(jī)」所在。如剛剛所言，個(gè)人是從地政的觀點(diǎn)去探究既成道路土地之「使用限制」與「損失補(bǔ)償」兩者間之權(quán)衡、以及損失補(bǔ)償之「額度」，而並不限縮於大法官400號(hào)所提到之「徵收」補(bǔ)償此一方式而已，該號(hào)解釋文所提之「它法補(bǔ)償」，依個(gè)人見解以為，在地政這個(gè)領(lǐng)域中，時(shí)常被採行之土地整體開發(fā)方式市地重劃，其可行性如何？或者所謂「發(fā)展權(quán)移轉(zhuǎn)」模式，其可行性如何？頗值得探究，我想在座大部分嘉賓之專長(zhǎng)領(lǐng)域應(yīng)屬地政與都計(jì)領(lǐng)域，對(duì)地政與都計(jì)之實(shí)務(wù)操作亦具有專長(zhǎng)，我想對(duì)前面所提解決方法應(yīng)不陌生，也因此，或許這篇文章僅是個(gè)開端，所提見解並不夠成熟，等一下可以多聽聽各位之高見，使所提方案更為妥適。至於「徵收」補(bǔ)償以及時(shí)效取得公用地役權(quán)等問題，本文擬不探究之。進(jìn)入到第二部分，亦即既成道路之定義以及補(bǔ)償之相關(guān)實(shí)務(wù)做法，首先在拙文第4頁上有提及行政機(jī)關(guān)對(duì)既成道路之認(rèn)定，似充滿著「不確定之法律概念」，而留給地方主管機(jī)關(guān)相當(dāng)大行政裁量權(quán)，此固為因應(yīng)既成道路「形成原因」以及「案例多樣」使然，誠如剛剛報(bào)告人所言，既成道路問題由來已久，幾至「積重難返」地步。即令是400號(hào)解釋文亦須採「特別犧牲」等基準(zhǔn)將其類型化，慢慢建構(gòu)解決對(duì)策，我們當(dāng)然無法期待能於一夕間予以解決，但主管機(jī)關(guān)若不能「有所作為」，搞不好10年20年以後，問題依舊存在且會(huì)加重其困難度，實(shí)不能不慎。至既成道路土地所有權(quán)人，它所應(yīng)該負(fù)擔(dān)的義務(wù)為何？本文經(jīng)研究發(fā)現(xiàn)：相關(guān)行政主管機(jī)關(guān)，不管是內(nèi)政部營(yíng)建署或縣市主管機(jī)關(guān)（如都市發(fā)展局等），甚或行政院，他們大概都是在高等行政法院或是最高行政法院的判例或判決之下，才會(huì)有所（些）「作為」，否則皆以「單方」（公共利益）觀點(diǎn)去規(guī)範(fàn)既成道路所有權(quán)人之使用權(quán)義，此為400號(hào)解釋文作成前之情況。迨至該號(hào)解釋文作成以後，既成道路主管機(jī)關(guān)乃面臨較大「取得」壓力，再也不能僅以「財(cái)源論」為藉口而消極「不作為」（蓋行政院67年7月14日臺(tái)67內(nèi)字第6301號(hào)函以及行政院於69年2月23日臺(tái)69內(nèi)字第2072號(hào)函核釋均不應(yīng)再援用），故縱令財(cái)源籌措困難，亦應(yīng)訂定期限籌措財(cái)源逐年辦理（徵收）或以他法補(bǔ)償，個(gè)人認(rèn)為雖然實(shí)效似乎不彰，但站在既成道路土地所有權(quán)人立場(chǎng)言，還是有些作用。如前所述，這個(gè)問題異常棘手必須慢慢解決，但亦不宜久懸。本文第6頁以下主要探討既成道路之訴訟類型，雖然其訟類型具多樣性，但訴訟重點(diǎn)不外為：既成道路土地所有權(quán)人多以請(qǐng)求「損失補(bǔ)償」或「國(guó)家賠償」方式者居多，本文以為既成道路之「取得責(zé)任」係屬地方政府相關(guān)單位，而非屬公用地關(guān)係人，是以相關(guān)單位為免再次凸顯其「財(cái)政拮據(jù)」之窘境而無力取得既成道路，於是乃「從嚴(yán)」認(rèn)定公用地關(guān)係之成立，以管制既成道路之?dāng)?shù)量。但本文以為：若與都市計(jì)畫範(fàn)圍內(nèi)「道路」公共設(shè)施保留地相較，其所有權(quán)人之使用權(quán)能幾已完全遭到「剝奪」，蓋後者尚得為「臨時(shí)建築使用」、「從來使用」、以及「妨礙目的較輕之使用」，易言之，既成道路所有權(quán)人所受到之「特別犧牲」較「道路」公共設(shè)施保留地地主為大，故其處理模式應(yīng)有不同。然而，剛剛報(bào)告人有提到400號(hào)解釋文之法律效力僅只是一個(gè)「立法指針」而已，並不能作為既成道路所有人的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，當(dāng)然報(bào)告人亦有提到有一些相關(guān)判例與判決，以資佐證，事實(shí)上，到目前為止相關(guān)法院對(duì)既成道路所有權(quán)人以請(qǐng)求損補(bǔ)為主之訴訟都是以「駁回」處理，其立論在於：主管機(jī)關(guān)並無損失補(bǔ)償之法律（定）義務(wù)。接著，煩請(qǐng)與會(huì)人員參看文中第8頁有關(guān)損失補(bǔ)償之實(shí)務(wù)做法，主管機(jī)關(guān)幾乎皆以「財(cái)源論」否準(zhǔn)當(dāng)事人之損補(bǔ)請(qǐng)求，適才林明鏘教授提及400號(hào)解釋文是不是可以作為所有權(quán)人之損之請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，如果我沒有聽錯(cuò)的話，林教授應(yīng)是持贊成看法，我個(gè)人亦是持同樣見解，否則該號(hào)解釋文恐怕將會(huì)形同具文。再者，關(guān)於既成道路所有權(quán)人之徵收公法上請(qǐng)求權(quán)，亦是重要課題，蓋此關(guān)涉能否落實(shí)憲法上財(cái)產(chǎn)權(quán)保障之意旨，本文以為若援引土地徵收條例第57條第2項(xiàng)規(guī)定可知，剛剛陳清秀主委有提到既成道路之使用受限部份應(yīng)僅止於「地面」此向度上，果爾，則例如需地人臺(tái)北市捷運(yùn)局僅須使用既成道路「地下」部分（亦即區(qū)分地上權(quán)）時(shí)，依據(jù)前揭規(guī)定，該既成道路土地所有權(quán)人得請(qǐng)求就其「路面」部分一併徵收（屬徵收之一種），此可否解為（既成道路）土地所有權(quán)人徵收之公法請(qǐng)求權(quán)呢？總之，個(gè)人以為似不應(yīng)一概認(rèn)為土地所有權(quán)人均無徵收之公法請(qǐng)求權(quán)。又，如上所提，主管機(jī)關(guān)果真未具有損失補(bǔ)償之「法定」義務(wù)，事實(shí)上，我個(gè)人的看法是：以水土保持法第21條第3項(xiàng)為例，水庫集水區(qū)保護(hù)帶（緩衝區(qū)的概念）之土地所有權(quán)人得就其所受使用受限（例如因肥料用量受限所生農(nóng)作物產(chǎn)量之減少）請(qǐng)求損失補(bǔ)償，若思及既成道路土地使用受限所生之損失「額度」應(yīng)不會(huì)少於保護(hù)帶額度，基於「舉輕明重」之行政法理，主管機(jī)關(guān)似應(yīng)儘速明訂既成道路土地使用受限損失補(bǔ)償之「法定」義務(wù)，以符法制。接著，針對(duì)既成道路土地所有權(quán)人之使用限制損失補(bǔ)償方面，等一下會(huì)有一個(gè)簡(jiǎn)單的圖形予以說明，我個(gè)人認(rèn)為既然在水土保持法中已明定水庫集水區(qū)內(nèi)保護(hù)帶土地所有權(quán)人對(duì)所受使用限制得請(qǐng)求損失補(bǔ)償，則何以既成道路所有權(quán)人無類似權(quán)利？對(duì)此，或有學(xué)者主張應(yīng)另定專法（例如私有土地既成道路徵收補(bǔ)償處理?xiàng)l例等）規(guī)範(fàn)之，雖然尚未完成立法，不過多已說明了400號(hào)解釋文不應(yīng)該只是單純地視為一個(gè)立法指針而已，對(duì)此，在文中8頁以下擬針對(duì)若欲對(duì)既成道路之使用受限予以補(bǔ)償?shù)脑?，則其「額度」應(yīng)為若干，蓋對(duì)既成道路土地所有權(quán)人而言，除了補(bǔ)償之「方式」（金錢或?qū)嵨铮┩猓峙卵a(bǔ)償額度應(yīng)是其關(guān)注之焦點(diǎn)，誠如頁11所言，我想從「制度授權(quán)」（institutional empowerment）觀點(diǎn)切入加以分析，亦即運(yùn)用寇斯之交易成本理論於「既成道路」此財(cái)產(chǎn)權(quán)上，茲就圖一簡(jiǎn)述如下：縱軸代表的是一個(gè)金錢的概念，當(dāng)然我們是以社會(huì)整體之邊際成本跟邊際收益為指標(biāo)，而不是以個(gè)人觀點(diǎn)，所謂「社會(huì)」可解為既成道路所屬之社區(qū)，或是某一都市計(jì)畫之範(fàn)圍，橫軸代表的是土地使用受限的程度（％），從左邊的零到右邊的一百（亦即完全剝奪使用權(quán)），又，LL’與MM’分別代表（例如）某一都市計(jì)畫範(fàn)圍內(nèi)民眾與既成道路（設(shè)若可粗略地將之視為都市計(jì)畫公共設(shè)施保留地「道路」之一種）地主在不同土地使用限制程度下之邊際效益或成本，亦即LL’曲線代表每增加一單位土地使用管制所增加之邊際外部效益（又稱「限制的邊際社會(huì)效益」），亦可視為都市計(jì)畫範(fàn)圍內(nèi)民眾對(duì)既成道路之需求曲線，而MM’曲線代表既成道路每增加一單位土地使用管制所增加之邊際外部成本（又稱「限制的邊際社會(huì)成本」），亦可視為既成道路地主之內(nèi)部成本（亦即既成道路地主對(duì)減低其土地使用管制之WTP），因此，MM’曲線可視為都市計(jì)畫範(fàn)圍內(nèi)既成道路地主對(duì)既成道路之供給曲線，而MM曲線之的型態(tài)與高度係取決市民對(duì)既成道路之需求度，LL’與MM’曲線之交點(diǎn)O*即為社會(huì)（都市社區(qū)）最適的土地使用管制程度（亦即為社會(huì)或都市社區(qū)之「最適授權(quán)」），此為最理想狀態(tài)。但問題是，假若當(dāng)初之LL’曲線轉(zhuǎn)為NN’曲線，亦即代表毫無土地使用管制，則其地主之土地最適使用程度應(yīng)為X1（亦即地主之「最適授權(quán)」）而非O*，此代表邊際內(nèi)部效益等於內(nèi)部成本，地主可藉以獲得最大土地使用效益。當(dāng)然必須指出者，若透過都市計(jì)畫的規(guī)劃理論，例如其主管機(jī)關(guān)亦可經(jīng)由警察權(quán)（police power）之行使，而決定地主究係為L(zhǎng)L’曲線或NN’曲線，甚至其他型態(tài)之曲線，這個(gè)部分雖涉及都市計(jì)畫，惟對(duì)於地主之受限損失補(bǔ)償「額度」影響甚大，茲說明如次：假設(shè)土地財(cái)產(chǎn)權(quán)之最初授權(quán)為X1（亦即使用受限程度較低），市民若欲使其使用管制程度提高至O*，此時(shí)市民必須支付給既成道路地主面積為A（既成道路地主之淨(jìng)損失）或A+B（市民因而所獲得之外部效益）面積之價(jià)金。相反地，設(shè)若土地最初所獲得之授權(quán)僅為X2（例如被劃定為都市計(jì)畫範(fàn)圍內(nèi)「道路」公共設(shè)施用地或者依建築法為建築而必須留設(shè)之「法定建築空地」），地主如欲將（既成道路）之土地使用管制程度減低至O* 當(dāng)然，若屬合法之使用變更，例如經(jīng)由都市計(jì)畫之「通盤檢討」（都市計(jì)畫法第二十六條參照）或者「?jìng)€(gè)案變更」（都市計(jì)畫法第二十七條參照），致使系爭(zhēng)土地之授權(quán)增加時(shí)，此時(shí)地主亦須負(fù)擔(dān)「回饋義務(wù)」（都市計(jì)畫法第二十七條之一參照），以資公平。，則地主須支付市民面積為C（市民因而減少之外部效益）或者C +D（既成道路地主所因而減少之內(nèi)部效益）面積之價(jià)金，以作為既成道路地主因減少其土地使用限制程度所應(yīng)補(bǔ)償予市民之額度，此與本文所探討既成道路使用受限與損失補(bǔ)償者適為相反。綜之，地主最初所獲得之授權(quán)是OX1 、OX2或者其他，關(guān)涉其損失補(bǔ)償之「額度」，茲因時(shí)間限制，不再贅言。針對(duì)本文第三個(gè)部分，亦即從地政觀點(diǎn)論述既成道路損補(bǔ)之「作法」，我們知道若以徵收方式為之，則初估需要三兆餘元，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出政府財(cái)政負(fù)擔(dān)範(fàn)圍，這實(shí)際上也是不可行，所以我們是不是從地政的觀點(diǎn)來看看有沒有其他補(bǔ)償方式，目前在地政領(lǐng)域中有不少學(xué)者提及「發(fā)展移轉(zhuǎn)制度」（簡(jiǎn)稱TDR），其具體作法可以「容積移轉(zhuǎn)」做為代表，此外尚有「以地易地」以及「市地重劃」等方式，事實(shí)上，財(cái)政單位最近所提「競(jìng)價(jià)標(biāo)售」既成道路以及賦稅減免等方式，其可行性如何，均值得研究。首先，就「容積移轉(zhuǎn)」方式言，我個(gè)人是抱持樂觀其成之態(tài)度，然有一些問題可能要先釐清或解決，否則會(huì)影響其實(shí)施效力，比如文中13頁以下部分即提及：在「物權(quán)法定主義」之下，容積移轉(zhuǎn)如何登記方符合物權(quán)「明確性」等原則，恐怕必須先行克服，蓋若以最近土地徵收條例修正討論中可發(fā)現(xiàn)，區(qū)段徵收被徵收人所領(lǐng)回之「抵價(jià)地」，主管機(jī)關(guān)擬欲將之創(chuàng)設(shè)為物權(quán)，以增加領(lǐng)取「抵價(jià)地」之誘因，但同樣地亦碰到如何「登記」之相關(guān)問題。又，就「以地易地」部分，依民國(guó)九十二年訂頒實(shí)施之「都市計(jì)畫私有公共設(shè)施保留地與公有非公用土地交換辦法」規(guī)定，並基於前述「特別犧牲」原則，應(yīng)以都市計(jì)劃範(fàn)圍內(nèi)公共設(shè)施保留地保留時(shí)間超過25年者，優(yōu)先與公有非公用土地進(jìn)行交換，但問題是：是否限縮於同一個(gè)都市計(jì)劃範(fàn)圍內(nèi)之土地？又，目前政府財(cái)政普遍窘困，是否仍有「多餘」之公有非公用土地，以作為與既成道路進(jìn)行交換，實(shí)在值得懷疑，況且前揭辦法係以都市計(jì)畫內(nèi)之私有公共設(shè)施保留地為限，並不包括既成道路，此又屬一大缺陷。最後談到「市地重劃」部分，依照平均地權(quán)條例第60條第1項(xiàng)的規(guī)定，有所謂「抵充地」概念，所謂抵充地依規(guī)定包括公有道路、溝渠、河川以及未登記土地，對(duì)此我個(gè)人認(rèn)為：首先都市計(jì)劃範(fàn)圍內(nèi)之既成道路土地是不是可以與該「抵充地」進(jìn)行交換，若否，本文第15頁提到，則是不是以它的道路的寬度來決定它的「受益範(fàn)圍」，受益範(fàn)圍一旦確定後（例如以「道路」為中心，半徑一公里之範(fàn)圍等），建議可將既成道路列入市地重劃之公共設(shè)施共同負(fù)擔(dān)項(xiàng)目?jī)?nèi)，並依照「受益付費(fèi)」原理，由重劃範(fàn)圍內(nèi)參與人共同負(fù)擔(dān)，我想透過這樣一個(gè)機(jī)制，政府不費(fèi)一分一毫就可以取得市地重劃範(fàn)圍內(nèi)之既成道路，而其所有權(quán)人亦可得到合理補(bǔ)償，何樂而不為呢？當(dāng)然可能涉及修法，爭(zhēng)點(diǎn)在於：前面所依據(jù)之「市地重劃實(shí)施辦法」僅具法規(guī)命令之位階，恐怕還須由「平均地權(quán)條例」之修訂著手，但此又涉及修法成本問題。不過，總而言之，本文以為市地重劃應(yīng)不失為解決既成道路之理想方法。最後，就結(jié)語部分提出一些個(gè)人的看法，如果今天主管機(jī)關(guān)要以市地重劃方式解決既成道路取得相關(guān)問題的話，我個(gè)人認(rèn)為還是應(yīng)依據(jù)不同準(zhǔn)則（例如形成既成道路原因等）先將其類型化，再?zèng)Q定其實(shí)施重劃之「優(yōu)先性」，當(dāng)然，如果是屬於重劃（或者社區(qū)）範(fàn)圍外之既成道路，則其取得責(zé)任應(yīng)由國(guó)家或社會(huì)去共同去承擔(dān)，如此才符合公平原則，論文報(bào)告至此，在座來自地政與都計(jì)等實(shí)務(wù)界者，等一下於討論時(shí)敬請(qǐng)不吝賜教，謝謝各位。廖義男大法官：謝謝陳明燦教授的報(bào)告，它是從一個(gè)地政學(xué)的眼光提供既有道路的補(bǔ)償方法，尤其是透過市地重劃