【正文】 基準(zhǔn)」，基本上，假若土地使用之限制程度「超越」其所應(yīng)肩負(fù)之社會(huì)制約時(shí)（美國(guó)法上稱之為 “taking”），但又尚未符合「徵收」之要件時(shí)（亦即所謂「類似徵收侵害」），主管機(jī)關(guān)往往以「補(bǔ)償」或「社會(huì)救助」方式以填補(bǔ)「徵收」與「使用限制」之縫隙，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)憲法上之財(cái)產(chǎn)權(quán)保障。第二個(gè)既成道路的形成原因不一樣，有六種、有七種，但是對(duì)於應(yīng)該國(guó)家應(yīng)該迅速分期分類制定專法籌措?？顬楹侠磉m當(dāng)補(bǔ)償，實(shí)施正本清源之道。他不見得會(huì)立專法，因?yàn)椴恢涝觞N立法，所以我們說第一年15億什麼要像是競(jìng)價(jià)標(biāo)售，誰公用既成道路誰出價(jià)最低，就取得我們跟他買賣的一個(gè)特權(quán)，假如說人太多用抽籤決定，就非常公平，請(qǐng)問這在我們的目前的法律狀況裡面是合法還是不合法，有沒有跟他說國(guó)務(wù)署這樣做是不可以。另外我的觀點(diǎn)有關(guān)於第三點(diǎn)有關(guān)於大法官400號(hào)解釋的立法指針?biāo)静皇墙o當(dāng)事人一個(gè)請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，這點(diǎn)我跟最高行政法院看法完全180度不一樣，最高行政法院認(rèn)為說大法官400號(hào)解釋有4個(gè)理由認(rèn)為說它是一個(gè)立法指針，或是一個(gè)施政指針，什麼樣的指針，像基本國(guó)策一樣，它不可以作為一個(gè)請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，因?yàn)榇蠓ü賯兡莻€(gè)本事也沒那個(gè)膽量說那是請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，大法官因?yàn)槎家呀?jīng)上任，都已經(jīng)退下來，大部分的大法官都已經(jīng)不在現(xiàn)職上面，所以到底他們爭(zhēng)議如何，都已經(jīng)不得而知。那既然特別犧牲的話就有補(bǔ)償?shù)膯栴}，現(xiàn)在卡在人民的權(quán)利救濟(jì)少掉法律的特別規(guī)定，所以我們的行政機(jī)關(guān)就認(rèn)為我們的大法官釋字400解釋是一個(gè)立法及施政的指針，不是一個(gè)請(qǐng)求權(quán)規(guī)範(fàn)基礎(chǔ)，這裡面他特別強(qiáng)調(diào)，說這是一個(gè)立法的指針，他理由當(dāng)然很多，包括大法官400解釋裡面的解釋理由書裡面所談到的幾個(gè)方針，還有他文字裡面的幾個(gè)推衍出來，認(rèn)為大法官並沒有那麼斗膽給它們一個(gè)請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，因此他認(rèn)為大法官既然講要依照法律請(qǐng)求徵收補(bǔ)償，再?zèng)]有特別法之前老百姓的所有請(qǐng)求徵收補(bǔ)償?shù)恼?qǐng)求權(quán)通通駁回，到今天為止還沒有解決。林明鏘教授：主席廖大法官、各位報(bào)告人、各位與談人、各位前輩、各位先進(jìn)，今天很榮幸提出一個(gè)法律上很有趣的問題，也是困擾司法界跟行政界很長(zhǎng)久的一個(gè)問題，既成道路的補(bǔ)償問題，今天這個(gè)場(chǎng)合非常有意思，因?yàn)槲业膸讉€(gè)主張，假如我們大法官聽到的話或者是我們行政機(jī)關(guān)聽到的話，或許我們法律人有點(diǎn)幼稚的的見解，不過這個(gè)解釋要如何來突破他的困境，我想這是在座有將近50幾位地方政府官員、公務(wù)員來這裡聽演講，看能不能得到一些啟發(fā)，因?yàn)檫@困擾行政機(jī)關(guān)非常的長(zhǎng)久，今天報(bào)名的很多人地方政府的公務(wù)員，而且辦土地行政的，所以他們想辦法看看今天我們法律人創(chuàng)造出來的困難怎麼來解決，那我因?yàn)闀r(shí)間上的限制，我就分成下面5點(diǎn)來報(bào)告。那我們目前工務(wù)局的做法就是讓它可以作為法定空地，換句話說如果說他周邊是自己土地的話，可以作為建築物的法定空地，換句說它還是可以作為土地的利用。既然不納入都市計(jì)劃道路，表示說從都市計(jì)劃觀點(diǎn)來看，不需要有這個(gè)道路，除非有一些特殊的情況，比如說人民已經(jīng)沿著這個(gè)既成道路蓋了房子或已經(jīng)作為通行之必要，賴以通行的唯一道路，如果是這樣可能就不容易廢止。那麼地下部分，其實(shí)像下水道法還有規(guī)定，如果你要設(shè)置下水道的話，應(yīng)該要給它類似像穿越地上權(quán)的穿越補(bǔ)償，類似像捷運(yùn)這樣的地下設(shè)施它是有一個(gè)穿越補(bǔ)償，類似這樣一個(gè)做法補(bǔ)償費(fèi)在臺(tái)北市大約是公告現(xiàn)值的1/10，我了解大約是這樣一個(gè)情況。那這些產(chǎn)業(yè)道路它可能不是一個(gè)計(jì)劃道路，而是說原來就是私人自己設(shè)立的，那當(dāng)然這都是自願(yuàn)性質(zhì)才會(huì)變成這樣，第三個(gè)是人民為了行善願(yuàn)意無償來供民眾通行，所以說我們從事實(shí)面來觀察，我們可以發(fā)現(xiàn)到既成道路是種類態(tài)樣非常繁多，因?yàn)橐呀?jīng)通行幾十年了，當(dāng)年你是什麼原因形成，現(xiàn)在已經(jīng)很難去查考，到底他是屬於自願(yuàn)行善造橋鋪路，還是說為了他自己為了要蓋房子，當(dāng)然說蓋房子，通常他會(huì)有指定建築線或者說作為他的建築基地，只要建造執(zhí)照有的或者還查得到，但是若是早年的建築物，根本也沒有申請(qǐng)建造執(zhí)照，也無從查核當(dāng)年他到底是不是為了要自己通行，自己開闢的，自願(yuàn)開闢的還是政府去給他處理的。我今天寫13頁的書面報(bào)告，把實(shí)務(wù)見解做一個(gè)整理而已，但是學(xué)說理論部分請(qǐng)各位先進(jìn)再參考其他教授的大作，當(dāng)然會(huì)後繼續(xù)把學(xué)理部分做一個(gè)加強(qiáng)與補(bǔ)充。本來大會(huì)是安排由林明鏘教授先發(fā)言，但是陳清秀主委因?yàn)榕R時(shí)臺(tái)北市議會(huì)要召開，10點(diǎn)鐘以後隨時(shí)要到議會(huì)中被質(zhì)詢，所以我們就在未徵求林教授的同意前先調(diào)換陳清秀主任委員為第一個(gè)報(bào)告人，報(bào)告人每人是20分鐘，在17分鐘時(shí)會(huì)按鈴一響，20分鐘時(shí)會(huì)按兩下鈴聲；與談人陳慈陽教授和蔡宗珍副教授每人各15分鐘，12分鐘會(huì)按鈴一響，15分鐘會(huì)按鈴兩響，開放討論時(shí)會(huì)給每個(gè)人3分鐘提問，因?yàn)榇髸?huì)的時(shí)間安排非常的緊湊，我們有四篇報(bào)告，報(bào)告後緊接著是與談人的談話，所以我們的時(shí)間須控制，我們希望各位報(bào)告人多把握時(shí)間，現(xiàn)在我就把時(shí)間交給陳清秀主任委員開始報(bào)告。另外非屬於計(jì)劃道路上的也有三種類型，一類就是人民蓋房子時(shí)，他必須要留一個(gè)通路，他才能夠符合建築法面臨道路的規(guī)定，或者說它需要通往計(jì)劃道路，才能蓋房子，因此他必須會(huì)自己留通路。我看很多學(xué)者專家提出這個(gè)觀點(diǎn)，不過我看這個(gè)大法官解釋是承認(rèn)可以有公共通行地役權(quán)，那照吳庚大法官書上寫的是說，他們也是參考德國(guó)的學(xué)說見解，我昨天特別把德國(guó)的學(xué)說見解再仔細(xì)查一下，書中確實(shí)是有提到，公物的權(quán)利可以透過法律的創(chuàng)設(shè)，也有可能是透過習(xí)慣法，甚至去類推適用其它相關(guān)法規(guī)，那我們知道，公眾通行的地役權(quán)這樣一個(gè)觀念，基本上我個(gè)人認(rèn)為，他可以理解為類推適用民法的時(shí)效取得的規(guī)定，然後來成立，或者說是一種習(xí)慣法，畢竟判例也承認(rèn)那麼久了，或許有些人會(huì)認(rèn)為說你習(xí)慣法怎麼可以作為侵犯人民的依據(jù)，不過這邊要跟大家報(bào)告，這個(gè)時(shí)效取得的制度實(shí)際上是一個(gè)法安定性的原則衍生出來的，我們都知道法律安定性的原則是一個(gè)非常崇高的價(jià)值，它是一個(gè)法治國(guó)家原則所導(dǎo)出的法安定性，不過說通行了幾十年，都不承認(rèn)它，那我們民法通行20年都可以承認(rèn)它時(shí)效取得，為什麼公法上不能呢？不能夠說因?yàn)楣òl(fā)展比較晚就完全否認(rèn)，為什麼呢？因?yàn)樗饺说漠a(chǎn)權(quán)都可以時(shí)效取得，那為什麼，為大家的利益不只是一個(gè)人的利益，是不是應(yīng)該舉輕以明重。所以我個(gè)人看法未來應(yīng)該要修法，如果說都市計(jì)劃道路已經(jīng)開闢了，那那些羊腸小道可能沒有必要了，是不是應(yīng)該要把它廢止讓它整體利用，土地的利用會(huì)比較有效率。換句話說，富有的人透過這個(gè)方式租稅規(guī)避了五百億，既成道路的處理方示之一，是競(jìng)價(jià)收購(gòu)，我個(gè)人認(rèn)為是合理的，因?yàn)榧瘸傻缆芳热灰呀?jīng)供公眾通行，就像是已經(jīng)有一個(gè)地上權(quán)負(fù)擔(dān)，那土地所有權(quán)人的價(jià)值就沒有那麼高，既然沒那麼高的話，就像我剛剛提到過的市價(jià)只有公告現(xiàn)值的一成到兩成，那我們?cè)诠纼r(jià)時(shí)應(yīng)該要把這公共通行地權(quán)的負(fù)擔(dān)扣掉，好像上面有一個(gè)他項(xiàng)權(quán)利，有設(shè)定一個(gè)抵押權(quán)，你要把他的抵押權(quán)扣掉，才是土地的一個(gè)淨(jìng)值。其實(shí)說如果是一個(gè)既成道路，買賣的時(shí)候現(xiàn)在的價(jià)格不可能用公告現(xiàn)值去買。請(qǐng)大家看到第2個(gè)部分既成道路跟特別犧牲，那因?yàn)槲覀兩婕暗饺嗣竦呢?cái)產(chǎn)權(quán)的特別犧牲，這個(gè)特別犧牲的觀念從德國(guó)來的，一般大法官也當(dāng)然原用特別犧牲四個(gè)字的觀念來，其實(shí)特別犧牲不是在徵收裡面，在德國(guó)法中是屬於準(zhǔn)徵收侵害，或是類似徵收侵害的概念裡面，但是大法官卻用特別犧牲，那我們就將錯(cuò)就錯(cuò)。假如說一個(gè)特別犧牲沒有損失補(bǔ)償請(qǐng)求權(quán)，這不叫特別犧牲，這叫做沒有合法正當(dāng)原因去竊取霸佔(zhàn)人民財(cái)產(chǎn)，這跟共產(chǎn)主義一樣。這個(gè)方式其實(shí)我們說過，這個(gè)是一個(gè)法官不能造法增加人民的利益，但是法官可以造法增加人民的權(quán)利，這點(diǎn)毫無疑問的。所以呢會(huì)碰到2條，是135條跟138條，你會(huì)牴觸到行政程序法規(guī)定，會(huì)無效。陳明燦教授：謝謝主持人廖大法官、還有各位報(bào)告人與會(huì)的嘉賓，大家早，聆聽2位法律人對(duì)既成道路的一些法律相關(guān)問題後，我必須先聲明我的專長(zhǎng)並非法律，但確有興趣涉入，就本文而言毋寧係從「地政」的觀點(diǎn)來探討這個(gè)問題，事實(shí)上在進(jìn)入這個(gè)問題之前，剛剛兩位報(bào)告人有提到說應(yīng)該是形成公用利益關(guān)係的既成道路的部分，我想既成道路有非常多的態(tài)樣，應(yīng)不只六、七種，宜先將其類型化，所以底下在我的論述當(dāng)中我還是以形成公用地役關(guān)係之既成道路土地為例，並探討其使用限制與損失補(bǔ)償（額度）之相關(guān)問題。進(jìn)入到第二部分，亦即既成道路之定義以及補(bǔ)償之相關(guān)實(shí)務(wù)做法，首先在拙文第4頁上有提及行政機(jī)關(guān)對(duì)既成道路之認(rèn)定，似充滿著「不確定之法律概念」，而留給地方主管機(jī)關(guān)相當(dāng)大行政裁量權(quán)，此固為因應(yīng)既成道路「形成原因」以及「案例多樣」使然，誠(chéng)如剛剛報(bào)告人所言，既成道路問題由來已久，幾至「積重難返」地步。接著，煩請(qǐng)與會(huì)人員參看文中第8頁有關(guān)損失補(bǔ)償之實(shí)務(wù)做法，主管機(jī)關(guān)幾乎皆以「財(cái)源論」否準(zhǔn)當(dāng)事人之損補(bǔ)請(qǐng)求，適才林明鏘教授提及400號(hào)解釋文是不是可以作為所有權(quán)人之損之請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，如果我沒有聽錯(cuò)的話，林教授應(yīng)是持贊成看法，我個(gè)人亦是持同樣見解，否則該號(hào)解釋文恐怕將會(huì)形同具文。綜之，地主最初所獲得之授權(quán)是OX1 、OX2或者其他，關(guān)涉其損失補(bǔ)償之「額度」，茲因時(shí)間限制，不再贅言。現(xiàn)在我們?cè)僬?qǐng)陳立夫教授報(bào)告。於是，根據(jù)此一解釋的意旨向道路管理機(jī)關(guān)提出徵收補(bǔ)償?shù)恼?qǐng)求，可是事實(shí)上往往還是不能達(dá)到目的，因而又引發(fā)許多爭(zhēng)訟事件。但是，長(zhǎng)久以來已經(jīng)累積很多未徵收的私有既成道路，其數(shù)量到大法官釋字400號(hào)解釋出來時(shí)，已經(jīng)是一個(gè)很龐大的數(shù)字。具體而言，例如私有既成道路的土地所有權(quán)人向道路管理機(jī)關(guān)申請(qǐng)徵收補(bǔ)償，該道路管理機(jī)關(guān)以財(cái)政困難為由，予以函復(fù)否準(zhǔn)；土地所有權(quán)人不服，而提起訴願(yuàn)，因未能如願(yuàn)，進(jìn)而以該道路管理機(jī)關(guān)為被告，提起撤銷訴訟。所以同條2項(xiàng)規(guī)定：「財(cái)產(chǎn)權(quán)之內(nèi)容須符合公共福祉，以法律規(guī)定之。我國(guó)大法官釋字400號(hào)解釋認(rèn)為成立公用地役關(guān)係的私有既成道路構(gòu)成特別犧牲，事實(shí)上也並沒有考慮政府的財(cái)政因素。而「違憲無效說」是認(rèn)為法律對(duì)於財(cái)產(chǎn)權(quán)限制，依憲法規(guī)定意旨解釋，已構(gòu)成特別犧牲時(shí)，如果該法律無補(bǔ)償?shù)囊?guī)定，則屬違憲無效。首先，關(guān)於大法官釋字400號(hào)解釋的意旨，應(yīng)予說明的是，該解釋所指，成立公用地役關(guān)係的私有既成道路，事實(shí)上是有一定的射程範(fàn)圍?？v使是行政處分，以道路管理機(jī)關(guān)為被告，也是被告不適格。也因受此影響，於是也有成立公用地役關(guān)係既成道路土地所有權(quán)人直接向內(nèi)政部請(qǐng)求辦理徵收補(bǔ)償。第一，是因?yàn)橄拗瞥潭任礃?gòu)成特別犧牲，所以沒有違憲。但其意思是法律既無補(bǔ)償規(guī)定，則國(guó)家即無補(bǔ)償責(zé)任，因財(cái)產(chǎn)權(quán)限制所受的損失，是屬財(cái)產(chǎn)權(quán)人所應(yīng)忍受的社會(huì)義務(wù)；俟有法律的明文時(shí)，國(guó)家才有補(bǔ)償義務(wù)，受損失者始得據(jù)以請(qǐng)求補(bǔ)償。亦即，蒙受特別犧牲的私有既成道路所有權(quán)人得直接以憲法15條規(guī)定作為請(qǐng)求損失補(bǔ)償（包括請(qǐng)求以徵收土地方式而為補(bǔ)償）依據(jù)。今天應(yīng)該怎麼樣來解決這個(gè)問題？不是既成道路的競(jìng)標(biāo)試辦方案，而是怎麼樣再積極地謀求其他方法，暫時(shí)給行政機(jī)關(guān)一個(gè)緩衝的餘地，然後積極籌措財(cái)源去徹底地徵收補(bǔ)償，這才是一個(gè)正本清源的方法。那這個(gè)悲劇恐怕也只能由一個(gè)新的大法官的解釋，從補(bǔ)充解釋來彌補(bǔ)，那這個(gè)可以如果當(dāng)作我個(gè)人的基本結(jié)論的話，那我想要回過頭來請(qǐng)求釐清幾個(gè)問題。首先釋字400號(hào)解釋，發(fā)動(dòng)的大法官並不是針對(duì)45年的第8號(hào)判例來做成解釋，其實(shí)釋字400號(hào)解釋是針對(duì)兩個(gè)行政規(guī)則，兩個(gè)行政院所做成的函釋來做成解釋，所以釋字400號(hào)解釋他其實(shí)發(fā)動(dòng)權(quán)、解釋權(quán)都不無檢討的空間。釋字400號(hào)以後一個(gè)大問題就是既成道路這四個(gè)字，以我的話說就變成一個(gè)魔咒，一個(gè)對(duì)行政機(jī)關(guān)來講，就變成一個(gè)萬能的符令，對(duì)於人民來講就變程式一個(gè)符咒，為什麼？因?yàn)獒屪?00號(hào)以前不屬於所謂的形成時(shí)效取得公用地役關(guān)係的土地，通通在釋字400號(hào)以後被行政機(jī)關(guān)掃到既成道路這四個(gè)字下面。憲法財(cái)產(chǎn)權(quán)的保障絕對(duì)直接請(qǐng)求權(quán)依據(jù)的能量，而且它有這樣子的一個(gè)地位，所從這裡來談既成道路的後續(xù)處理，我就必須要特別強(qiáng)調(diào)，這也是我在特別強(qiáng)調(diào)的，徵收和補(bǔ)償必須要切斷。事實(shí)上辦這個(gè)座談?wù)绮套谡浣淌趧偛潘岬降?，這個(gè)問題事實(shí)上在我們幾位內(nèi)政部的訴願(yuàn)委員，包括我在臺(tái)北縣擔(dān)任訴願(yuàn)委員，很多實(shí)務(wù)的問題產(chǎn)生了。再來的話，事實(shí)上我今天安排，我也分常感謝內(nèi)政部營(yíng)建署的補(bǔ)助整個(gè)研討會(huì)，這次的安排大家可以看到陳清秀主委從實(shí)務(wù)的觀點(diǎn)出發(fā)，來談著個(gè)問題。甚至已經(jīng)徵收補(bǔ)償徵收完的土地，漏列補(bǔ)償名冊(cè)，也可以用所謂大法官400號(hào)解釋來說這是既成道路，而不予給任何補(bǔ)償。請(qǐng)各位注意德國(guó)法講的是無補(bǔ)償就無徵收，不是無徵收就無補(bǔ)償，在臺(tái)灣就變成無徵收就無補(bǔ)償，所以一切只要是涉及徵收的問題，就通通無同救濟(jì)，這也是一個(gè)必須重新思考的問題?？h市政府現(xiàn)在只要遇到有關(guān)佔(zhàn)用私地而形通路的，他一定回與這是既成道路，這是我國(guó)當(dāng)前的重大問題，這沒辦法個(gè)別解決只能通案解決，那我們現(xiàn)在也很有誠(chéng)意的要解決，籌措到足夠的財(cái)源一定會(huì)處理，幾乎就是制式的公文，所以這是釋字400號(hào)他為什麼沒講清楚的結(jié)果，他反而錯(cuò)誤的形成一個(gè)變相的惡質(zhì)發(fā)展的樞紐，這個(gè)樞紐反而沒有導(dǎo)向一個(gè)好的方向。這邊我一再?gòu)?qiáng)調(diào)，我有機(jī)會(huì)我一定要去講的是說，這個(gè)判例的合憲性怎麼可以在85年的時(shí)候沒有被大法官正視呢？講一個(gè)最簡(jiǎn)單的問題，45年的時(shí)候的政府，那個(gè)國(guó)家、那個(gè)政治體制、那個(gè)憲政體制是什麼樣一個(gè)體制？公法上的判例判決的拘束力，不能夠跟私法上面的拘束力等同以視。也就說現(xiàn)在大家都知道現(xiàn)在要處理既成道路，可能在財(cái)務(wù)上或方法會(huì)產(chǎn)生非常恐怖的壓力，大部分各級(jí)政府都講說從中央到地方都要破產(chǎn)了，這樣一個(gè)壓力太早拉到問題的討論上的時(shí)候，反而是混淆問題的本質(zhì)。廖義男大法官：謝謝陳立夫教授的發(fā)言，他指出行政法院對(duì)這個(gè)問題的看法，有很多的啟發(fā)，等一下大家可以充分的討論，聽過4個(gè)人的報(bào)告，緊接著是2位與談人，請(qǐng)蔡宗珍教授先發(fā)言。而該規(guī)定中的「得依法徵收」，於成立公用地役關(guān)係既成道路的情形，基於合憲的解釋，應(yīng)解為「應(yīng)徵收」。在這樣一個(gè)處境之下，那我們?cè)撘觞N樣突破私有既成道路補(bǔ)償?shù)膯栴}？國(guó)內(nèi)學(xué)者，例如李惠宗教授、李建良教授或者蔡宗珍教授等，在他們的論著裡面都已經(jīng)指出可行的方向，就是我國(guó)憲法15條關(guān)於財(cái)產(chǎn)權(quán)保障的規(guī)定可以作為請(qǐng)求權(quán)的基礎(chǔ)。第二，如果說已經(jīng)構(gòu)成特別犧牲的話，雖法律未設(shè)補(bǔ)償規(guī)定，但也未必然違憲，僅是國(guó)家負(fù)有應(yīng)予損失補(bǔ)償?shù)牧x務(wù)而已。因此，既成道路土地所有權(quán)人向內(nèi)政部請(qǐng)求徵收補(bǔ)償，該部對(duì)此請(qǐng)求實(shí)無準(zhǔn)駁的權(quán)責(zé)；而目前實(shí)務(wù)上，內(nèi)政部對(duì)於這種請(qǐng)求，也只能移轉(zhuǎn)給既成道路管理機(jī)關(guān)（需用土地人）本於權(quán)責(zé)辦理。既成道路土地所有權(quán)人向道路管理機(jī)關(guān)請(qǐng)求徵收補(bǔ)償時(shí)，雖或用語不甚嚴(yán)謹(jǐn)，但其真意顯然是請(qǐng)求道路管理機(jī)關(guān)（需用土地人）依法辦理徵收的申請(qǐng)，給予補(bǔ)償。可是個(gè)人覺得不僅是這個(gè)部分而已，例如：依建築法49條、50條等規(guī)定退讓建築線而供公眾通行使用的