【正文】 原則下是否可採，至少其主張?jiān)谶壿嬚摾砩蟻K不矛盾。在這樣一個處境之下，那我們該要怎麼樣突破私有既成道路補(bǔ)償?shù)膯栴}？國內(nèi)學(xué)者，例如李惠宗教授、李建良教授或者蔡宗珍教授等，在他們的論著裡面都已經(jīng)指出可行的方向，就是我國憲法15條關(guān)於財(cái)產(chǎn)權(quán)保障的規(guī)定可以作為請求權(quán)的基礎(chǔ)。個人認(rèn)為我國憲法15條雖僅簡略地規(guī)定「人民財(cái)產(chǎn)權(quán)應(yīng)予保障」，而未如日本憲法29條明定「財(cái)產(chǎn)權(quán)內(nèi)容以法律定之」、「私有財(cái)產(chǎn)於正當(dāng)補(bǔ)償下，得為公共使用」；但大法官釋字400號、440號解釋，都是在詮釋、補(bǔ)充我國憲法保障人民財(cái)產(chǎn)權(quán)規(guī)定的意涵；由該等解釋內(nèi)容而言，可以說我國憲法15條與日本憲法29條有相同的內(nèi)涵。因此，在適用上應(yīng)有援引日本關(guān)於損失補(bǔ)償理論的條件。而因大法官對於成立公用地役關(guān)係的既成道路，雖現(xiàn)行法律上欠缺補(bǔ)償規(guī)定，但並不因此將其解為違憲無效，而是國家應(yīng)予合理補(bǔ)償。又由於日本過去的「立法指針說」已不可採；且我國行政法院所持「補(bǔ)償義務(wù)須有法律的依據(jù)始得請求」的見解，其立論在邏輯上存有矛盾。因此，關(guān)於成立公用地役關(guān)係既成道路損失補(bǔ)償?shù)恼埱髾?quán)依據(jù)，是可採日本「直接請求權(quán)發(fā)生說」的通說見解。亦即，蒙受特別犧牲的私有既成道路所有權(quán)人得直接以憲法15條規(guī)定作為請求損失補(bǔ)償（包括請求以徵收土地方式而為補(bǔ)償）依據(jù)。又，土地法14條規(guī)定公共交通道路土地不得為私有，已成為私有者，得依法徵收。而該規(guī)定中的「得依法徵收」，於成立公用地役關(guān)係既成道路的情形，基於合憲的解釋，應(yīng)解為「應(yīng)徵收」。當(dāng)然，如果既成道路土地所有權(quán)人都以憲法15條作為請求權(quán)依據(jù)請求補(bǔ)償時，國家財(cái)政一定一時間不能負(fù)擔(dān)。雖釋字400號解釋認(rèn)為對於成立公用地役關(guān)係的既成道路應(yīng)予補(bǔ)償，但在補(bǔ)償給付上，考量政府財(cái)政上的因素，容許道路管理機(jī)關(guān)因經(jīng)費(fèi)困難，仍得暫時不以徵收方式補(bǔ)償，而改以其他方式予以損失補(bǔ)償。例如：如暫時以定期給付相當(dāng)於租金標(biāo)準(zhǔn)的補(bǔ)償金。所以，整體而言，解決既成道路問題所須的費(fèi)用不是政府所估計(jì)的需徵收補(bǔ)償費(fèi)3兆4千多億元?？偠灾瘸傻缆返膯栴}，一切原因主要可歸責(zé)在政府長年來的怠忽，因此不能把一切的不利益由蒙受特別犧牲的土地所有權(quán)人承受。今天應(yīng)該怎麼樣來解決這個問題？不是既成道路的競標(biāo)試辦方案，而是怎麼樣再積極地謀求其他方法，暫時給行政機(jī)關(guān)一個緩衝的餘地，然後積極籌措財(cái)源去徹底地徵收補(bǔ)償，這才是一個正本清源的方法。以上報(bào)告，敬請指正，謝謝。廖義男大法官：謝謝陳立夫教授的發(fā)言，他指出行政法院對這個問題的看法，有很多的啟發(fā)，等一下大家可以充分的討論，聽過4個人的報(bào)告，緊接著是2位與談人，請蔡宗珍教授先發(fā)言。蔡宗珍教授：主持人廖大法官、3位報(bào)告的先進(jìn)、在座的各位先進(jìn)朋友，大家好。那我首先想要先說明一下原委，我原本是報(bào)告人的身分變與談人，是因?yàn)槲覀冞@場座談會其實(shí)已經(jīng)談很久了，大家都認(rèn)為有必要來好好辦一場座談會來討論，談很久了，我其實(shí)在上個月已經(jīng)寫完我的文章，在這個月初已經(jīng)正式出版，所以已經(jīng)不太適合另外再發(fā)表，所以今天大家手邊沒看到我的文章，我想我就以與談人的身分來對這個問題提出一些我個人的看法。首先，我們都很高興因?yàn)榻裉焓怯闪未蠓ü賮碇鞒治覀兊臅h，因?yàn)槲蚁肓未蠓ü贂吹轿覀兯信c會、報(bào)告的人大家殷殷期盼的心情，因?yàn)楝F(xiàn)在所有的問題，現(xiàn)在唯一有可能去做一個在法理上和在實(shí)務(wù)方向上的終極解決，恐怕沒有第二條路了，大法官一定得要在適當(dāng)?shù)臅r候針對適當(dāng)?shù)墓?fàn)圍做成一個解釋，且我們都私下很期望的是說，其實(shí)現(xiàn)在真的有這樣一個機(jī)會，因?yàn)橐呀?jīng)有申請解釋案在大法官手上。這是一個前提，為什麼會導(dǎo)到?jīng)]有大法官出手這整個問題其實(shí)已經(jīng)不可能解決，不管是立法還是就是要求個別法，因?yàn)檫@整個的問題已經(jīng)是無法解決了，即使是因?yàn)閬碜源蠓ü籴屪?00號解釋是一個樞紐。這個樞紐不能說釋字400號解釋完全都是錯的，但是這個樞紐卻是因?yàn)闆]有定位清楚，所以他總承了整個例子的悲劇，這是我的看法。那這個悲劇恐怕也只能由一個新的大法官的解釋，從補(bǔ)充解釋來彌補(bǔ)，那這個可以如果當(dāng)作我個人的基本結(jié)論的話，那我想要回過頭來請求釐清幾個問題。也就在談到既成道路的問題的時候，常常在討論上或論辯上，我個人常常認(rèn)為可能會陷入一個方法上不太適合的困境，就是太快把處理問題時候的所有現(xiàn)實(shí)上的困境拉到討論本身一起談。也就說現(xiàn)在大家都知道現(xiàn)在要處理既成道路，可能在財(cái)務(wù)上或方法會產(chǎn)生非?？植赖膲毫?，大部分各級政府都講說從中央到地方都要破產(chǎn)了，這樣一個壓力太早拉到問題的討論上的時候，反而是混淆問題的本質(zhì)。在法學(xué)思考上，如果我們認(rèn)為說法學(xué)思考畢竟要成為一個法治國家發(fā)展的一個主軸的話，我想澄清問題這是第一步，澄清問題恐怕不能太快就把結(jié)果的一個困境太快拉到問題的澄清和解決一起來談，這是第一個我想先澄清的。在整個法理的討論，恐怕也是一個長期以來一直都欠缺的，因?yàn)橐恢庇朱秾?shí)務(wù)上處理的困境，所以反而在整個基礎(chǔ)法理的討論上，到底這個所謂既成道路的問題是怎麼來的，到底他造成整個發(fā)展上面的瓶頸的那些法理的討論到底充不充分，如果這問題到今天民國93年還沒辦法解決的話，那麼到了一百多年、兩百多年恐怕還在臺說因?yàn)榧瘸傻缆穯栴}造成財(cái)政負(fù)擔(dān)太大所以無法個別解決只能夠通盤解決之後再來解決，恐怕這句話可以講到好幾百年，我想這是一個在方法上要先釐清的。其實(shí)我個人一直認(rèn)為既成道路的問題不能夠先回到既成道路在我們整個法理制性的正當(dāng)性來思考，所以這個不管是林教授還是陳立夫教授剛剛都已經(jīng)談過這個問題，時效取得、公用地役關(guān)係的概念，這個是有必要去做整個憲法跟行政法理的通盤釐清。因?yàn)槊駠?5年，第8號的判決被列為判例之後，這個源自45年的行政法院的這個判例，都沒有好好地去澄清過，什麼叫時效取得、公用地役關(guān)係的法理基礎(chǔ)。一句話，那個判決其實(shí)非常短，然後判決理由非常短，然後大法官這中間當(dāng)然行政法院也一再的原用，最高法院體系、普通法院體系也一再原用45年釋字第8號判例，到大法官400號解釋的時候，我一直認(rèn)為400號解釋大法官是有瑕疵的。首先釋字400號解釋，發(fā)動的大法官並不是針對45年的第8號判例來做成解釋，其實(shí)釋字400號解釋是針對兩個行政規(guī)則，兩個行政院所做成的函釋來做成解釋，所以釋字400號解釋他其實(shí)發(fā)動權(quán)、解釋權(quán)都不無檢討的空間。最嚴(yán)重的是釋字400號解釋在做解釋的時候，沒有去澄清民國45年釋字第8號判例的法理基礎(chǔ)，直接說已為我國所承認(rèn)的這句話來一語帶過，沒有法理基礎(chǔ)。這邊我一再強(qiáng)調(diào)，我有機(jī)會我一定要去講的是說，這個判例的合憲性怎麼可以在85年的時候沒有被大法官正視呢？講一個最簡單的問題，45年的時候的政府，那個國家、那個政治體制、那個憲政體制是什麼樣一個體制？公法上的判例判決的拘束力，不能夠跟私法上面的拘束力等同以視。因?yàn)楣ㄓ绕涫切姓ㄒ欢ㄓ泄珯?quán)力的範(fàn)疇，一個威權(quán)體制下的公權(quán)力運(yùn)作的一個內(nèi)涵，怎麼可以不在一個號稱已經(jīng)是民主轉(zhuǎn)型之後新的憲政秩序之下，講新的憲政秩序也許不是很合適，因?yàn)?5年也已經(jīng)開始憲政改革工程，無論如何對於舊時代，行政法院所做的對於這樣一個公支持公權(quán)力濫用的一個見解，怎麼可以不去做一個法理上的重新思考定位。如果大法官仍認(rèn)為這樣一個法理的確有應(yīng)該支持的必要性，也應(yīng)該附有支持這整個法理的行程的義務(wù)。但是我們看到大法官釋字400號解釋沒有做這樣一個工作，直接引為一個以習(xí)慣法的方式來承認(rèn)，這一點(diǎn)要接上剛剛陳主委已經(jīng)走了，但是以後有機(jī)會還要跟他討論的是，行政法上習(xí)慣法的概念的建立要非常謹(jǐn)慎，因?yàn)檫@直接牴觸的就是法治國的法律保留原則。我的基本看法是行政法上的習(xí)慣法的建立不能夠違背憲政的原理，所以我不認(rèn)為可以那麼輕率的認(rèn)為說一個判理所帶出來的實(shí)務(wù)見解的知識就已經(jīng)形成了一個行政法上的習(xí)慣法，而認(rèn)為可以直接導(dǎo)出一個時效取得公用地役關(guān)係的制度，所以這這個制度是必須要重新來檢討的。然後剛剛林教授有提到說大法官釋字400號解釋，行政機(jī)關(guān)都無動於衷，我這邊要特別強(qiáng)調(diào)，因?yàn)閯倓傟惲⒎蚪淌谝呀?jīng)提到，但是我要特別用辛辣一點(diǎn)的話來講，行政機(jī)關(guān)不是無動於衷，行政機(jī)關(guān)是更加藉機(jī)濫用，這點(diǎn)才是最嚴(yán)重的。釋字400號以後一個大問題就是既成道路這四個字，以我的話說就變成一個魔咒，一個對行政機(jī)關(guān)來講，就變成一個萬能的符令，對於人民來講就變程式一個符咒，為什麼？因?yàn)獒屪?00號以前不屬於所謂的形成時效取得公用地役關(guān)係的土地，通通在釋字400號以後被行政機(jī)關(guān)掃到既成道路這四個字下面。這個以後要再補(bǔ)充一下，剛剛林教授剛剛說他痛心疾首說他當(dāng)內(nèi)政部訴願會，我想在座的就有四個人要痛心疾首，因?yàn)樵谧兴膫€人都是內(nèi)政部訴願會，所以我想我們通通都是痛心疾首，都面對這樣一個情況?？h市政府現(xiàn)在只要遇到有關(guān)佔(zhàn)用私地而形通路的，他一定回與這是既成道路，這是我國當(dāng)前的重大問題，這沒辦法個別解決只能通案解決，那我們現(xiàn)在也很有誠意的要解決，籌措到足夠的財(cái)源一定會處理，幾乎就是制式的公文，所以這是釋字400號他為什麼沒講清楚的結(jié)果，他反而錯誤的形成一個變相的惡質(zhì)發(fā)展的樞紐，這個樞紐反而沒有導(dǎo)向一個好的方向。那這個是關(guān)於時效取得公用地役關(guān)係，我在文章裡面我講的很清楚在整個行政法理上，我實(shí)在無法推出有可能可以時效取得公用地役關(guān)係的法理依據(jù)。我覺得這個法理依據(jù)真的必須要從頭檢討，尤其是公物法的法理必須要納入考量，國家的公權(quán)力不可能時效取得，民法上的時效取得制度是來自私益之間的橫平考量，也不帶來權(quán)利直接本體的變動，更何況這套思想在公法上就會形成。如果用這套思想就會變成公權(quán)力的事實(shí)取得依時間取得，那如果是這樣的話，所有的威權(quán)體制不用民主化了，因?yàn)樗械耐?quán)體制都可以經(jīng)由事實(shí)性的能力取得這一些憲法所無的公權(quán)力，所以法理根本就不能夠用的。那如果是在這樣觀點(diǎn)可以支持之下，那接下來其實(shí)前面幾個前輩所講的概念，我想這已經(jīng)幾乎可以成為說公法學(xué)者的一個共同看法，憲法財(cái)產(chǎn)權(quán)的保障的概念恐怕也要重新釐清，這是一個很大的笑話。憲法基本權(quán)的效力，我們通通在臺灣今天已經(jīng)沒有爭議了，所有教科書所有的憲法課在第一課都會告訴學(xué)生說雖然今天我國的憲法像德國基本法第一條規(guī)定一樣，直接明定憲法所定的各項(xiàng)基本權(quán)威直接有效的權(quán)力，但在我國憲政體制之下，這個是同樣的道理所以沒有那條規(guī)定，我國的基本權(quán)也視為直接有性的權(quán)利，到財(cái)產(chǎn)權(quán)的時候被忽略，被忘記了，被當(dāng)成立法指針，被當(dāng)成是一個立法委託的條文，這是天大的一個錯誤。憲法財(cái)產(chǎn)權(quán)的保障絕對直接請求權(quán)依據(jù)的能量，而且它有這樣子的一個地位，所從這裡來談既成道路的後續(xù)處理，我就必須要特別強(qiáng)調(diào)，這也是我在特別強(qiáng)調(diào)的，徵收和補(bǔ)償必須要切斷。今天談既成道路，不是一直放在徵收補(bǔ)償?shù)母拍顏硭伎?，徵收對人民而言那是另外一個公權(quán)力的作用，所以並不是談徵收才能談補(bǔ)償，今天要談的是從財(cái)產(chǎn)權(quán)的保障來談補(bǔ)償，所以從財(cái)產(chǎn)權(quán)的保障來談補(bǔ)償?shù)迷?，那麼恐怕今天很多實(shí)務(wù)上見解說無徵收就無補(bǔ)償。請各位注意德國法講的是無補(bǔ)償就無徵收，不是無徵收就無補(bǔ)償，在臺灣就變成無徵收就無補(bǔ)償，所以一切只要是涉及徵收的問題，就通通無同救濟(jì)，這也是一個必須重新思考的問題。我最後再多講一句話就是，既成道路的態(tài)樣嚴(yán)格限定得必要性，這點(diǎn)前面幾個前輩都已經(jīng)講過了，這點(diǎn)也是我個人要一再強(qiáng)調(diào)的，既成道路這四個字，基本上不是一個在法學(xué)上可以直接形成內(nèi)涵的一個概念，既成道路跟時效取得具有公用地役關(guān)係的既成道路，基本上也使不同的概念，更何況根本沒有時效取得的關(guān)係，然後也沒有其他大法官所提到的那些情形的那些私人土地上的通路的話，那根本都是另外一個法理的問題，否則民法上的袋地通行權(quán)的問題，民法上的地役權(quán)和時效取得地役權(quán)也都會淪喪。我想因?yàn)槭桥c談，所以我只提出幾個補(bǔ)充的觀點(diǎn)，謝謝。廖義男大法官：謝謝蔡教授提出一些發(fā)人深省的問題，等一下我們都可以一起來討論。最後我們請陳慈陽教授來參與與談，謝謝。陳慈陽教授：主持人廖大法官，還有在座的各位先進(jìn)，我想今天很難得可以請到廖大法官來這邊主持，但是我剛剛又越來越害怕說以後大法官不會繼續(xù)來這邊主持，因?yàn)榻裉焖械钠诖旁诖蠓ü偕砩?，廖大法官在這邊受到很大的壓力，所以我希望各位等一下在討論的時候也不要讓我們的大法官有太多的壓力，這是第一個我要跟各位請求的。事實(shí)上辦這個座談?wù)绮套谡浣淌趧偛潘岬降?，這個問題事實(shí)上在我們幾位內(nèi)政部的訴願委員，包括我在臺北縣擔(dān)任訴願委員，很多實(shí)務(wù)的問題產(chǎn)生了。我反而認(rèn)為說大法官400號解釋不但沒有解決問題，反而製造更大的問題，製造更多行政實(shí)務(wù)上的濫用，蔡教授剛才所提的，沒有把一些重點(diǎn)點(diǎn)出來，我想我這邊補(bǔ)充一下說法。甚至已經(jīng)徵收補(bǔ)償徵收完的土地，漏列補(bǔ)償名冊，也可以用所謂大法官400號解釋來說這是既成道路，而不予給任何補(bǔ)償?？v使在我們訴願撤銷以後，行政機(jī)關(guān)還是再做同樣的處分，完全不理會訴願審議機(jī)關(guān)的一個決定。我想這個是今天我們來談這個問題另外衍生出來的一個實(shí)務(wù)上的濫用，那在這裡呢，事實(shí)上剛剛蔡宗珍蔡教授已經(jīng)提到我國的憲法雖然沒有像德國基本法寫得那麼清楚，基本權(quán)其實(shí)就是一個所謂的直接適用的法律，但是我在憲法學(xué)的書上已經(jīng)從個各領(lǐng)域、各種理論、各種憲法的規(guī)定強(qiáng)調(diào)說既然力者要限制基本權(quán)必須要以符合憲法23條要求要符合用法律保留方式，那當(dāng)然它的效力應(yīng)該是等同現(xiàn)行有效法律，不需要像剛剛先進(jìn)有提到的還要再經(jīng)由大法官400號解釋才產(chǎn)生直接效力，直接這些憲法的基本權(quán)保障就可以直接導(dǎo)出人民主觀請求權(quán)。事實(shí)上大法官400號解釋就應(yīng)該從這個點(diǎn)下去，但是並沒有，講到一半就沒有繼續(xù)下去了，當(dāng)然這號解釋最後雖然說不盡如我們憲法學(xué)者的意思，但是有一個問題是這樣講到一半下去，我遇到很多實(shí)務(wù)界同仁，都抱怨大法官是如剛才林教授所說的不食人間煙火，這樣財(cái)源如何去取得的問題，所以說在這樣情形之下，我覺得大法官在未來可能要再做補(bǔ)充解釋的同時，應(yīng)該要考慮現(xiàn)實(shí)面和理論面的部分，裡面當(dāng)然必須去點(diǎn)出有關(guān)補(bǔ)償?shù)姆绞降念愋鸵约霸瓌t。這種只是在補(bǔ)充憲法財(cái)產(chǎn)權(quán)的保障作為，請求權(quán)基礎(chǔ)的一個補(bǔ)充說明，並不是說一定要以大法官以後的補(bǔ)充解釋，才可以作為一個請求權(quán)基礎(chǔ)，只是在補(bǔ)充。大法官只是在講憲法裡面的請求權(quán)基礎(chǔ)，不是說大法官講才是請求權(quán)基礎(chǔ)，這個本末倒置，把大法官釋憲法解釋變成大法官是憲法主體，這是錯誤的。再來的話，事實(shí)上我今天安排，我也分常感謝內(nèi)政部營建署的補(bǔ)助整個研討會，這次的安排大家可以看到陳清秀主委從實(shí)務(wù)的觀點(diǎn)出發(fā)，來談著個問題。又林明鏘教授還有幾個教授從學(xué)術(shù)的觀點(diǎn)，幾乎造成實(shí)務(wù)跟學(xué)術(shù)是對立的，實(shí)務(wù)是希望透過一些有效方式去解決，但是對於合憲跟合法性認(rèn)知上面希望比較不要去做嚴(yán)格的考驗(yàn)，但是學(xué)術(shù)界所強(qiáng)調(diào)從法理上面能夠確實(shí)去達(dá)成現(xiàn)依法行政或憲法的要求也好，但是在這情形