國(guó)際金融業(yè)務(wù)中的法律問(wèn)題(編輯修改稿)
2025-04-21 12:37 本頁(yè)面
【文章內(nèi)容簡(jiǎn)介】 的專業(yè)性，在仲裁中可以通過(guò)任命金融專家為仲裁員的途徑解決專業(yè)問(wèn)題；仲裁的保密性使不愿透露金融安排細(xì)節(jié)和商業(yè)信息的當(dāng)事人更愿意仲裁解決；此外，仲裁的效率和全世界范圍內(nèi)的可執(zhí)行性 ，恰好符合當(dāng)代金融國(guó)際性的要求。
四、國(guó)際金融市場(chǎng)上各種手段互相交織、彼此滲透，使金融法成了一個(gè)混合體
國(guó)際金融市場(chǎng)的主要活動(dòng)是融資。簡(jiǎn)單金融安排中的擔(dān)保、信用證、保函以及衍生物的使用都可以是融資的手段；資產(chǎn)與風(fēng)險(xiǎn)并行的安排則突出表現(xiàn)為借款融資；對(duì)沖是當(dāng)前融資活動(dòng)的重要手段，積聚了各種創(chuàng)新安排于一身 ；資產(chǎn)支撐的安排包括擔(dān)保物和資產(chǎn)證券化，是融資的重要方式。融資的手段分為股權(quán)式和債權(quán)式兩種，圍繞著這兩種融資手段，各種安排交織在一起，有時(shí)彼此難辨。
融資的途徑主要包括貸款和資本市場(chǎng)融資。銀行貸款是債權(quán)式融資，借款人享有債權(quán)。在資本市場(chǎng)融資當(dāng)中，一種是債券，例如購(gòu)買我國(guó)的國(guó)庫(kù)券和歐洲的歐洲債券等，也是債權(quán)式融資；另一種是發(fā)行股票。債券和股票可以是流通的，而傳統(tǒng)意義上的貸款一般不流通。貸款與資本市場(chǎng)本來(lái)涇渭分明，但現(xiàn)在卻大不一樣。在國(guó)際市場(chǎng)上，貸款可以通過(guò)打包后在二級(jí)貸款市場(chǎng)流通，其額度之大、交易之頻繁，使之顯得很像債券和股票那樣的流通性。最初是貸款的轉(zhuǎn)讓，而不是流通。起初是為了處理銀行的壞賬，將收不回來(lái)的債權(quán)轉(zhuǎn)讓，就如同我國(guó)目前出現(xiàn)的許多資產(chǎn)管理公司接受了銀行的呆壞賬一樣。資產(chǎn)公司獲得債權(quán)后，再打包出售，這種安排還不能稱之為貸款的流通，因?yàn)闊o(wú)論從規(guī)模上，還是流動(dòng)性上都還較為單純。而國(guó)際市場(chǎng)上的貸款流通則流動(dòng)性很強(qiáng)，數(shù)額很高，并且成了銀行收回債權(quán)的快捷手段，而不再是單純?yōu)榱私鉀Q呆壞賬。1996年12月成立的貸款市場(chǎng)協(xié)會(huì) ，就是為了促進(jìn)歐洲二級(jí)貸款市場(chǎng)而發(fā)展起來(lái)的。
債券和股票屬于投資證券，其原始目的是募集資金。如今則是為了對(duì)現(xiàn)有資產(chǎn)進(jìn)行重新整合，例如重新打包進(jìn)行證券化。資產(chǎn)的證券化，就是把現(xiàn)有的現(xiàn)金流資產(chǎn)打包整理后加以證券化向公眾發(fā)售；持有投資證券的本來(lái)目的在于投資，而現(xiàn)在的功能則包括金融抵押以及戰(zhàn)略控制。
在現(xiàn)如今的金融市場(chǎng)上，基金是一支重要的力量。它的起源在于把不懂得投資的個(gè)人投資者的資金整合在一起，在投資專家的統(tǒng)一操作下追求利益的最大化。這樣，目前的金融市場(chǎng)的畫面就是個(gè)人投資者、基金（機(jī)構(gòu)）投資者在貸款和資本市場(chǎng)上的博弈。各種安排的相互交織主要表現(xiàn)在：基金是資本市場(chǎng)的重要投資者，也是一級(jí)和二級(jí)貸款市場(chǎng)的參與者；在市場(chǎng)上獲得的基金收益 經(jīng)過(guò)重新打包整合可以CFO 的形式再投入資本市場(chǎng)；資產(chǎn)管理人可以將其傭金 證券化；在高精度的資產(chǎn)證券 當(dāng)中，資產(chǎn)的管理模式常常采用基金的管理方法；而自從20世紀(jì)90年代以來(lái)，私募基金和資產(chǎn)證券越來(lái)越成為彼此的替代品，等等。
彼此交融的金融手段，加上交易的國(guó)際化使金融市場(chǎng)的法律問(wèn)題空前復(fù)雜化了。但是究竟會(huì)是些什么樣的問(wèn)題呢？
五、國(guó)際金融領(lǐng)域當(dāng)中的若干法律問(wèn)題
金融法律安排來(lái)源于商業(yè)安排，但是金融安排不斷地升華、定型，被制作成了理財(cái)產(chǎn)品。金融安排確實(shí)與理財(cái)有關(guān)，金融安排的目的之一就是融資，相對(duì)的就是投資，而投資就是一定形式的理財(cái)產(chǎn)品。但是若只著眼于理財(cái)產(chǎn)品，法律的分析就被局限在了能否買、如何買這些產(chǎn)品，買虧了如何彌補(bǔ) 等問(wèn)題上，而忽視了這些產(chǎn)品的本來(lái)作用，也就是它們的商業(yè)意義，也就是本文一開(kāi)頭所說(shuō)的回歸。本文并不會(huì)窮盡各種各樣的法律問(wèn)題，而是通過(guò)對(duì)一些突出的問(wèn)題進(jìn)行描述，旨在為金融法律師的工作思路拓寬提供幫助。
如前所述，轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)、規(guī)避與套利是現(xiàn)代金融法律實(shí)踐的主要內(nèi)容。其中規(guī)避是核心，因?yàn)檗D(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)與套利是目的，而規(guī)避是手段，直接決定了目的是否能夠?qū)崿F(xiàn)。這種規(guī)避不是文字游戲，在鴨子的脖子上掛個(gè)牌，說(shuō)“我是大象”，是沒(méi)人會(huì)相信的。在國(guó)際金融安排當(dāng)中，常有彼此界限模糊、難以定性的問(wèn)題，而一旦某種所追求的安排被定性為另一種安排，結(jié)果將是災(zāi)難性的。例如，如果融資租賃被法院定性為借款——因?yàn)樗哂型杩钕嗤纳虡I(yè)后果——通過(guò)融資租賃所預(yù)期的利益將全部喪失。 這是一場(chǎng)法律的競(jìng)技，是律師智慧的展示。
首先是一組與保險(xiǎn)容易混淆的金融安排。保險(xiǎn)要求保險(xiǎn)人具有相關(guān)的資質(zhì)和經(jīng)營(yíng)范圍，而進(jìn)行擔(dān)保、使用金融衍生物等則一般不要求特定的資質(zhì)。因此，一旦某種安排被定性為保險(xiǎn)，就面臨著因?yàn)闆](méi)有保險(xiǎn)人資質(zhì)而遭受處罰的問(wèn)題。
擔(dān)保與保險(xiǎn)。信用保險(xiǎn)具有擔(dān)保的功能，所以保險(xiǎn)與擔(dān)保是容易混淆的一組概念。一旦擔(dān)保被定性為保險(xiǎn)，擔(dān)保人會(huì)因?yàn)闆](méi)有保險(xiǎn)公司的相應(yīng)資質(zhì)而導(dǎo)致?lián)：贤瑹o(wú)效。區(qū)別的方法在于擔(dān)保應(yīng)當(dāng)被描述為以債務(wù)的存在為前提，而不是由于發(fā)生了某種事件引發(fā)了支付責(zé)任。
持有證券化保險(xiǎn)債券 與保險(xiǎn)。在傳統(tǒng)操作上，保險(xiǎn)人通常是通過(guò)再保險(xiǎn)來(lái)轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)，但是將保險(xiǎn)收益和損失證券化如今越來(lái)越常見(jiàn)。保險(xiǎn)人將形成現(xiàn)金流的保費(fèi)打包成債券出售，同時(shí)與出險(xiǎn)理賠掛鉤，購(gòu)買債券的人會(huì)在出險(xiǎn)后向保險(xiǎn)公司支付相應(yīng)的金額，或者不再得到債券的本金和利息，于是承保的風(fēng)險(xiǎn)就轉(zhuǎn)移給了債券購(gòu)買者。但是，債券持有者是否因此而成了保險(xiǎn)人了呢？如果回答是肯定的，該持有人如果不是保險(xiǎn)公司，整個(gè)操作將是無(wú)效的。
清債服務(wù)與保險(xiǎn)。在國(guó)際商務(wù)往來(lái)中，有的清債公司向債權(quán)人承諾并實(shí)際代替?zhèn)鶆?wù)人以低于實(shí)際債務(wù)的額度還債，而后從債權(quán)人處獲得該債權(quán)，再向債務(wù)人全額追債，從中賺取差價(jià)。問(wèn)題是，如此清債會(huì)被定性為信用保險(xiǎn)行為，而差價(jià)就成了保費(fèi)。
信用衍生物與保險(xiǎn)。信用衍生物在20世紀(jì)90年代初起源于倫敦，很容易同保險(xiǎn)和賭博相混淆，這種風(fēng)險(xiǎn)在90年代中期曾廣為探討。 針對(duì)這一風(fēng)險(xiǎn)，英國(guó)安理律師事務(wù)所受國(guó)際掉期與衍生物協(xié)會(huì)（ISDA） 的委托，向訴訟律師羅賓波茨 尋求法律意見(jiàn)，針對(duì)其與保險(xiǎn)的界限，羅賓波茨律師在法律意見(jiàn)書中解釋說(shuō)：信用衍生物不是保險(xiǎn)，因?yàn)榻邮苜r償?shù)娜瞬皇且云鋼p失為要求賠償?shù)南葲Q條件，而是以信用事件的發(fā)生為條件；并且，接受賠償人并不依賴保險(xiǎn)法上所說(shuō)的可保利益（insurable interests）。 然而，這一律師意見(jiàn)是針對(duì)當(dāng)時(shí)還屬簡(jiǎn)單的信用衍生物而言的。如今，復(fù)雜的信用衍生物同樣與損失密切相連。信用衍生物已經(jīng)全球化，能把信用衍生物同保險(xiǎn)區(qū)分開(kāi)來(lái)，遠(yuǎn)非哪個(gè)法院所能完全做到的。
國(guó)際金融市場(chǎng)上，對(duì)于證券市場(chǎng)和銀行信貸的監(jiān)管制度缺乏統(tǒng)一性，相對(duì)于后者，對(duì)前者的監(jiān)管顯得過(guò)度。 以涉及基金的各項(xiàng)管理制度為例，誠(chéng)信義務(wù) 保護(hù)股權(quán)和管理基金的投資者，而不保護(hù)借款人和債權(quán)投資人；特別授權(quán) 的資質(zhì)要求保護(hù)通過(guò)管理基金來(lái)募集資金者，而不保護(hù)通過(guò)投資證券或者銀行貸款來(lái)籌資的人 ；開(kāi)示制度 適用于在一、二級(jí)市場(chǎng)上交易的證券發(fā)行人，而不涉及借款人和非監(jiān)管基金 ；
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