【正文】 了炒賣期貨獲利，而是為了規(guī)避現(xiàn)貨市場的變化。金融法將一切形式的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)化為信用風(fēng)險(xiǎn)，再讓信用風(fēng)險(xiǎn)在風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)者之間流動(dòng)，而風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)者之所以愿意承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)則是為了賺取利益。其中有三點(diǎn)值得注意：（1）準(zhǔn)擔(dān)保的特殊安排，它一方面以抵押物為擔(dān)保形式，另一方面意在避免抵押登記等手續(xù)和物權(quán)法律的地域性，因而在跨境交易中充當(dāng)了重要角色；（2）資產(chǎn)證券化當(dāng)中對信用衍生物的使用，例如使用synthetics為證券化創(chuàng)造所必需的現(xiàn)金流；（3）金融抵押物在歐美市場上繁雜的政策規(guī)制，不斷地放寬對浮動(dòng)擔(dān)保（Floating charge）、抵押登記、以預(yù)期收入（Receivables）做抵押等的限制，一方面使金融安排更加便利，降低了成本，另一方面卻放松了監(jiān)管。對沖是目前較為核心的金融安排，其日益上升的地位直接導(dǎo)致了物權(quán)概念在金融安排中一路下降的趨勢。更新對沖僅限于相同當(dāng)事人之間的、同類的，且結(jié)算日相同的交易，而終結(jié)對沖不限于此，只要一方破產(chǎn)或者發(fā)生違約，則雙方的一切債權(quán)債務(wù)無論是否到期，一律對沖。但在實(shí)際金融交易當(dāng)中，按照這種基本原理而發(fā)生的對沖，數(shù)額龐大、交易頻繁，不僅有基礎(chǔ)的合同法律問題，還有跨境交易的法律沖突，尤其當(dāng)甲乙一方破產(chǎn)的時(shí)候，法律問題就更加不可避免了。與對沖緊密關(guān)聯(lián)的法律問題是企業(yè)破產(chǎn)和對沖債權(quán)的轉(zhuǎn)讓。融資的方式根本上分為兩種，既債權(quán)式（Debt）和股權(quán)（Equity）式融資。前一種簡單的安排是以承諾來承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，而同時(shí)被擔(dān)保者又承擔(dān)了擔(dān)保人不履行保證責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)。例如，通過股權(quán)衍生物獲得的股票不能享有投票權(quán)；保險(xiǎn)衍生物無法取得代位求償權(quán)（Subrogation）等。而衍生物的擔(dān)保形式則為簡單賣出期權(quán)（Simple put option），具體操作是指當(dāng)債務(wù)人違約的時(shí)候，或者約定的債權(quán)人有理由懷疑債務(wù)人將違約的時(shí)候，擔(dān)保人有義務(wù)買入該債權(quán)，從而使債權(quán)人免于損失。
上述各種簡單的金融安排手段具有相似的功能。巴菲特的總結(jié)，衍生物合約的基本特點(diǎn)：一是根據(jù)合約，付款發(fā)生在未來的某個(gè)時(shí)間，二是價(jià)格取決于利率、股價(jià)、貨幣價(jià)格等關(guān)聯(lián)資產(chǎn)的變化。這種“簡單”的安排主要包括擔(dān)保、保險(xiǎn)、衍生物、信用證和履約保函等。在前者，律師無須為股民買賣股票出具意見；而在后者，律師意見書是收購當(dāng)中必不可少的文件。它既是商法中升華出來的產(chǎn)物，又是商法的一個(gè)門類，其本質(zhì)是又回歸于商業(yè)安排。
金融領(lǐng)域內(nèi)的律師業(yè)務(wù)還包括什么呢？本文旨在初步介紹金融法的基本體系，金融法律安排的目的，國際金融法的現(xiàn)狀，以及金融領(lǐng)域當(dāng)中的若干法律問題。股民在鍵盤上買進(jìn)賣出，不需要律師的法律意見。以此邏輯類推，期貨、期權(quán)、互換、衍生物的買賣似乎也不需要律師，經(jīng)紀(jì)人、代理商遠(yuǎn)比律師操作得熟練。本文由淺入深，從簡單的介紹，逐漸深入到較前衛(wèi)的法律問題。這種升華與回歸以股市為例會(huì)解釋得很清楚。
一、金融法的基本體系
倫敦政治經(jīng)濟(jì)學(xué)院高級講師，富爾德律師事務(wù)所（Fresh Field）顧問，英格蘭銀行獨(dú)立金融市場法律委員會(huì)委員本杰明博士將現(xiàn)代金融法體系分為四個(gè)部分：簡單的金融安排（Simple positions）、資產(chǎn)與風(fēng)險(xiǎn)同時(shí)轉(zhuǎn)移的金融安排（Funded positions）、對沖（Netting and set off）① 、以資產(chǎn)為支撐的金融安排（Asset backed positions）。其中衍生物(Derivatives)是如今最為活躍、最為繁榮、靈活多變、應(yīng)用很廣的金融手段。③衍生物的基本形式包括遠(yuǎn)期合約(Forward)、期權(quán)(Option)和掉期（或稱互換交易Swap）。首先是擔(dān)保（Security）。其他的功能還包括套期（Arbitrage）、投機(jī)（Speculation）、規(guī)避（Avoidance）等。
資產(chǎn)與風(fēng)險(xiǎn)同時(shí)轉(zhuǎn)移的金融安排是指，風(fēng)險(xiǎn)的承擔(dān)者以出資的方式承擔(dān)了風(fēng)險(xiǎn)。例如，擔(dān)保人、保險(xiǎn)人、保函的出具人等都是承諾在違約時(shí)或出險(xiǎn)時(shí)彌補(bǔ)對方的損失，但是他們都有可能違背承諾。主要手段包括貸款（辛迪加貸款）、資本市場融資（債券和股票）和基金。更新對沖是在相同的雙方當(dāng)事人之間通過變更合約按照結(jié)算規(guī)則（Clearing rules）達(dá)成一系列新的同類協(xié)議。關(guān)于破產(chǎn)，破產(chǎn)方的財(cái)產(chǎn)將在所有債權(quán)人當(dāng)中平均分配（pari passu），其債務(wù)恐怕就不會(huì)再被用來和某個(gè)個(gè)別債權(quán)人單獨(dú)對沖。終結(jié)對沖是回購協(xié)議、抵押貸款、遠(yuǎn)期合約、期權(quán)中的重要環(huán)節(jié)。
以資產(chǎn)為支撐的金融安排是指：信用風(fēng)險(xiǎn)由特定的資產(chǎn)來加以化解。
金融法體系的以上四個(gè)部分是互相交織滲透的，共同服務(wù)于金融安排的根本目的——轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)。例如，投保人為了解決房屋失火的自然災(zāi)害風(fēng)險(xiǎn)，于是為房子投保，當(dāng)火災(zāi)風(fēng)險(xiǎn)實(shí)際發(fā)生時(shí)，投保人的風(fēng)險(xiǎn)就轉(zhuǎn)化成了保險(xiǎn)公司能否兌現(xiàn)承諾的信用風(fēng)險(xiǎn)；同時(shí)，保險(xiǎn)公司承擔(dān)他人的風(fēng)險(xiǎn)，目的在于賺取保費(fèi)。在發(fā)達(dá)國家，商業(yè)機(jī)構(gòu)進(jìn)行金融安排是商業(yè)活動(dòng)的一個(gè)重要部分，他們“通常會(huì)在其日常經(jīng)營中使用各式各樣的金融衍生品來規(guī)避有關(guān)價(jià)格或利率等的波動(dòng)風(fēng)險(xiǎn)”。但是它卻可能是一個(gè)抵押貸款的金融安排。
規(guī)避在國際金融法當(dāng)中不是貶義詞，它被稱作創(chuàng)造性遵守（Creative pliance）⑥，這是一種“回避法律的意圖而不違反法律條文”的實(shí)踐工作。⑨例如，作為衍生品的互換（掉期）就是來源于早期的背對背貸款（Back to back loans），目的是用來規(guī)避外匯管制。金融法的法律部門繁雜，且極其龐大；有時(shí)顯得破碎，令人眼花繚亂；多種思維和構(gòu)想糾結(jié)在一起；使人難以就它的整體結(jié)構(gòu)達(dá)成一致的認(rèn)識。
硬法律具有典型的地域性，在國際背景下的金融活動(dòng)因此遭遇了數(shù)不盡的法律沖突。這樣，“軟法律”就誕生了。例如，美聯(lián)儲(chǔ)的智囊團(tuán)總也跟不上華爾街金融家的思路，英國金融監(jiān)管當(dāng)局 總是跟在金融城的后面窮追不舍，可就是追不上。金融業(yè)務(wù)具有很高的專業(yè)性，在仲裁中可以通過任命金融專家為仲裁員的途徑解決專業(yè)問題；仲裁的保密性使不愿透露金融安排細(xì)節(jié)和商業(yè)信息的當(dāng)事人更愿意仲裁解決；此外，仲裁的效率和全世界范圍內(nèi)的可執(zhí)行性 ，恰好符合當(dāng)代金融國際性的要求。
融資的途徑主要包括貸款和資本市場融資。貸款與資本市場本來涇渭分明，但現(xiàn)在卻大不一樣。資產(chǎn)公司獲得債權(quán)后，再打包出售，這種安排還不能稱之為貸款的流通，因?yàn)闊o論從規(guī)模上，還是流動(dòng)性上都還較為單純。如今則是為了對現(xiàn)有資產(chǎn)進(jìn)行重新整合，例如重新打包進(jìn)行證券化。這樣，目前的金融市場的畫面就是個(gè)人投資者、基金（機(jī)構(gòu)）投資者在貸款和資本市場上的博弈。金融安排確實(shí)與理財(cái)有關(guān)，金融安排的目的之一就是融資，相對的就是投資，而投資就是一定形式的理財(cái)產(chǎn)品。其中規(guī)避是核心，因?yàn)檗D(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)與套利是目的，而規(guī)避是手段，直接決定了目的是否能夠?qū)崿F(xiàn)。 這是一場法律的競技，是律師智慧的