國(guó)際金融業(yè)務(wù)中的法律問(wèn)題-wenkub.com
2025-03-22 12:37 本頁(yè)面
【正文】 在歐洲市場(chǎng)基本不使用，本杰明博士認(rèn)為，擴(kuò)大credit claim的使用會(huì)使歐洲金融業(yè)更有競(jìng)爭(zhēng)力。
在英國(guó)，證券轉(zhuǎn)借的主協(xié)議是ISLA制定的2000 Global Master Securities Lending Agreement（GMSLA）；在美國(guó)是SIFMA制定的2000 Master Securities Loan Agreement（SLA）。
Title transfer collateral arrangements。
Product regulation。
Authorization requirements。
菲利浦
Robin Potts QC，林肯律師學(xué)院訴訟律師。
布萊爾（M. Blair），《保險(xiǎn)合同的轉(zhuǎn)化》1996，29 MLR 522。
Fees。
1956年《紐約公約》使仲裁裁決在許多國(guó)家得以執(zhí)行。
米高明教授（Prof. McCormick）：《國(guó)際金融市場(chǎng)的法律風(fēng)險(xiǎn)》，牛津大學(xué)出版社2006年版，第145頁(yè)。
⑧“即時(shí)信用證起源于美國(guó)，是為了規(guī)避銀行不得以擔(dān)保方式發(fā)行債券的禁令而出籠的”，載杰克、美萊克、奎斯特：《信用證》第三版，倫敦巴特沃思出版社2001年版，第342頁(yè)。
④Financial Collateral Directive (“FCD”)。
③勞倫斯金融安排的手段一方面被升華為金融產(chǎn)品，另一方面仍然是商業(yè)機(jī)構(gòu)日常經(jīng)營(yíng)的手段，更多地認(rèn)識(shí)到后者是律師拓寬思路、利用金融手段進(jìn)行法律服務(wù)的重要條件。有經(jīng)濟(jì)學(xué)者也曾指出，中國(guó)沒(méi)有必要搞金融衍生物，其實(shí)如果衍生物僅作為理財(cái)產(chǎn)品的話，確實(shí)搞與不搞意義不大。
對(duì)沖雖然具有上述優(yōu)勢(shì)，并且正在取代物權(quán)法或者財(cái)產(chǎn)法，但是對(duì)沖在不同的司法轄區(qū)會(huì)遇到法律風(fēng)險(xiǎn)，例如TTCAs可能會(huì)被還原為普通的抵押，并且，如果當(dāng)?shù)氐钠飘a(chǎn)法不承認(rèn)破產(chǎn)時(shí)的終結(jié)式對(duì)沖，TTCAs的安排也行不通，因?yàn)榛刭?gòu)安排無(wú)法實(shí)現(xiàn)。
證券和現(xiàn)金都屬于金融資產(chǎn) ,用金融資產(chǎn)代替特定物抵押，一個(gè)原因就是利用金融資產(chǎn)的流動(dòng)性來(lái)增加對(duì)沖的操作性。對(duì)沖的安排超越了物權(quán)法，以商業(yè)交易的買(mǎi)賣(mài)形式出現(xiàn)，進(jìn)入了國(guó)際商務(wù)貿(mào)易的范疇，而在這個(gè)范疇內(nèi)，通行的國(guó)際慣例和行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)十分發(fā)達(dá)，因此對(duì)沖可以超越地域?qū)崿F(xiàn)國(guó)際化。另外，物權(quán)中的物是實(shí)在的，是特定物，而金融法當(dāng)中的物實(shí)際是虛的。抵押一般需要登記，而登記所適用的法律和登記的機(jī)關(guān)當(dāng)然是某個(gè)特定國(guó)家的法律和機(jī)關(guān)；又由于抵押人仍然擁有所有權(quán)，導(dǎo)致抵押權(quán)人無(wú)法使用抵押物；抵押物的價(jià)值變化也是難解的問(wèn)題，增值的時(shí)候，抵押人希望能夠有效利用增值部分，而貶值的時(shí)候，抵押權(quán)人需要債務(wù)人補(bǔ)足差額；抵押權(quán)同時(shí)是有限的物權(quán)，抵押人雖然擁有所有權(quán)，但是由于抵押的存在，而不能自由地行使物權(quán)，并且根據(jù)市場(chǎng)或者經(jīng)營(yíng)的需要，抵押人希望能夠替換抵押物；在抵押物處于債權(quán)人控制的情況下（Pledge 和lien等），當(dāng)債務(wù)清償以后，抵押權(quán)人有義務(wù)完璧歸趙，而抵押人則因?yàn)榈盅何镩L(zhǎng)期不能自由使用，而使借款的利潤(rùn)打了折扣；在債務(wù)不能清償?shù)臅r(shí)候，抵押權(quán)人卻又不能直接處置抵押物，而需要法律程序，如法院主持拍賣(mài)等。為了化解借款的風(fēng)險(xiǎn)，于是有了擔(dān)保、保函、信用保險(xiǎn)、信用衍生物（Simple put option），這些是承諾式的化解手段，有違約的風(fēng)險(xiǎn)；為了進(jìn)一步化解風(fēng)險(xiǎn)，于是物權(quán)概念出現(xiàn)了，最基本的就是抵押物。規(guī)避或者改變物權(quán)的相關(guān)規(guī)制是金融安排的主旋律。抵押物在交付以后并不導(dǎo)致其所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，可是由此導(dǎo)致了取得抵押物的債權(quán)人（抵押人）不能使用抵押物等法律后果，為了給抵押人以更多的權(quán)利和自由，在國(guó)際金融市場(chǎng)上，出現(xiàn)了轉(zhuǎn)移抵押物所有權(quán)的抵押方式，而最后釋放抵押則采用對(duì)沖，即抵押權(quán)人通過(guò)使用其享有的其他權(quán)利來(lái)沖抵返還抵押物的義務(wù) ,這樣就大大減少了交易風(fēng)險(xiǎn)和成本。這樣一來(lái)，這個(gè)實(shí)體就成了對(duì)沖雙方之間的插足者。最后如何決定，取決于具體是哪一種監(jiān)管。
國(guó)際金融市場(chǎng)上，對(duì)于證券市場(chǎng)和銀行信貸的監(jiān)管制度缺乏統(tǒng)一性，相對(duì)于后者，對(duì)前者的監(jiān)管顯得過(guò)度。波茨律師在法律意見(jiàn)書(shū)中解釋說(shuō)：信用衍生物不是保險(xiǎn)，因?yàn)榻邮苜r償?shù)娜瞬皇且云鋼p失為要求賠償?shù)南葲Q條件，而是以信用事件的發(fā)生為條件；并且，接受賠償人并不依賴(lài)保險(xiǎn)法上所說(shuō)的可保利益（insurable interests）。
信用衍生物與保險(xiǎn)。但是，債券持有者是否因此而成了保險(xiǎn)人了呢？如果回答是肯定的，該持有人如果不是保險(xiǎn)公司，整個(gè)操作將是無(wú)效的。區(qū)別的方法在于擔(dān)保應(yīng)當(dāng)被描述為以債務(wù)的存在為前提，而不是由于發(fā)生了某種事件引發(fā)了支付責(zé)任。因此，一旦某種安排被定性為保險(xiǎn)，就面臨著因?yàn)闆](méi)有保險(xiǎn)人資質(zhì)而遭受處罰的問(wèn)題。例如，如果融資租賃被法院定性為借款——因?yàn)樗哂型杩钕嗤纳虡I(yè)后果——通過(guò)融資租賃所預(yù)期的利益將全部喪失。
如前所述，轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)、規(guī)避與套利是現(xiàn)代金融法律實(shí)踐的主要內(nèi)容。但是究竟會(huì)是些什么樣的問(wèn)題呢？
五、國(guó)際金融領(lǐng)域當(dāng)中的若干法律問(wèn)題
金融法律安排來(lái)源于商業(yè)安排，但是金融安排不斷地升華、定型，被制作成了理財(cái)產(chǎn)品。它的起源在于把不懂得投資的個(gè)人投資者的資金整合在一起，在投資專(zhuān)家的統(tǒng)一操作下追求利益的最大化。
債券和股票屬于投資證券，其原始目的是募集資金。起初是為了處理銀行的壞賬，將收不回來(lái)的債權(quán)轉(zhuǎn)讓?zhuān)腿缤覈?guó)目前出現(xiàn)的許多資產(chǎn)管理公司接受了銀行的呆壞賬一樣。債券和股票可以是流通的，而傳統(tǒng)意義上的貸款一般不流通。融資的手段分為股權(quán)式和債權(quán)式兩種，圍繞著這兩種融資手段，各種安排交織在一起，有時(shí)彼此難辨。
在我國(guó)的司法活動(dòng)當(dāng)中，所謂的軟法律歷來(lái)居于次要地位，本文對(duì)此沒(méi)有是非優(yōu)劣的判斷，只是指出，中國(guó)律師在參與國(guó)際金融市場(chǎng)服務(wù)的時(shí)候應(yīng)當(dāng)增強(qiáng)對(duì)軟法律的認(rèn)識(shí)，包括解決爭(zhēng)議的方式，更多的是民間仲裁，而不是法院訴訟。同時(shí)，成文法（Statute）的出臺(tái)也困難重重。于是，一種能在行業(yè)內(nèi)廣為認(rèn)可的、能超越國(guó)界的行為準(zhǔn)則就顯得十分必要。 與此相對(duì)應(yīng)的是硬法律，也就是立法機(jī)構(gòu)的立法以及國(guó)家的政策、法規(guī)和法令，以及在普通法國(guó)家所施行的司法判例?！雹庵袊?guó)金融法律師所面臨的金融業(yè)務(wù)必然是國(guó)際金融市場(chǎng)上的法律與實(shí)踐。近年來(lái)，許多金融衍生品就是為了規(guī)避管制而被創(chuàng)造出來(lái)的。這種安排不僅規(guī)避了抵押物登記問(wèn)題，也規(guī)避了企業(yè)拆借的合法性問(wèn)題。例如，在買(mǎi)方貨款支付不足的情況下，賣(mài)方雖然交付了貨物，但是依然保留貨物的所有權(quán)，這是一般的商業(yè)安排。金融法律業(yè)務(wù)事實(shí)上可以分為兩種思路，一類(lèi)是以金融工具為目標(biāo)，例如買(mǎi)賣(mài)期貨純粹就是為了在期貨市場(chǎng)獲利；另一類(lèi)則是以金融工具為手段，例如進(jìn)入期貨市場(chǎng)并非為
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