國際金融業(yè)務(wù)中的法律問題(已修改)
2025-04-06 12:37 本頁面
【正文】 國際金融業(yè)務(wù)中的法律問題朱永銳 銘達律師事務(wù)所金融業(yè)務(wù)當中存在法律問題嗎？這是金融機構(gòu)從業(yè)人員時常提出的一個尖銳的問題。股民在鍵盤上買進賣出，不需要律師的法律意見。以此邏輯類推，期貨、期權(quán)、互換、衍生物的買賣似乎也不需要律師，經(jīng)紀人、代理商遠比律師操作得熟練。在金融法領(lǐng)域當中，有的律師常常困惑于缺乏金融業(yè)務(wù)的操作知識和經(jīng)驗，因而喪失了信心，覺得無從下手；還有的律師對于期貨等金融衍生品的操作流程了如指掌，可是苦于終歸不能替代經(jīng)紀人或代理商，具備操作知識并未顯出律師的自身作用。現(xiàn)今的許多與金融操作相關(guān)的貸款清欠、保險理賠、期貨代理糾紛等，并未深度觸及金融業(yè)務(wù)的核心。
金融領(lǐng)域內(nèi)的律師業(yè)務(wù)還包括什么呢？本文旨在初步介紹金融法的基本體系，金融法律安排的目的，國際金融法的現(xiàn)狀，以及金融領(lǐng)域當中的若干法律問題。本文由淺入深，從簡單的介紹，逐漸深入到較前衛(wèi)的法律問題。這些問題超出了金融本身，并不專注于介紹例如期貨等金融手段的操作細節(jié)，例如平倉、建立頭寸等，而是從基本概念深入到了華爾街和倫敦金融城的一些核心運作中的法律難題。文章揭示了金融法的兩面性，即升華與回歸。它既是商法中升華出來的產(chǎn)物，又是商法的一個門類，其本質(zhì)是又回歸于商業(yè)安排。這種升華與回歸以股市為例會解釋得很清楚。股票的基礎(chǔ)是股權(quán)，買股票本是為了獲取股息。但是在股市上，股民買賣股票絕非為了成為股東，而是升華為股票的抽象炒作，真的成了股東反而是失敗的表現(xiàn)；相反，在商業(yè)上，收購目標公司的股票恰恰就是為了當股東，這是企業(yè)并購中的大手筆，屬于買進股票的原始目的，這就是回歸。在前者，律師無須為股民買賣股票出具意見；而在后者，律師意見書是收購當中必不可少的文件。
一、金融法的基本體系
倫敦政治經(jīng)濟學(xué)院高級講師，富爾德律師事務(wù)所（Fresh Field）顧問，英格蘭銀行獨立金融市場法律委員會委員本杰明博士將現(xiàn)代金融法體系分為四個部分：簡單的金融安排（Simple positions）、資產(chǎn)與風險同時轉(zhuǎn)移的金融安排（Funded positions）、對沖（Netting and set off）① 、以資產(chǎn)為支撐的金融安排（Asset backed positions）。
簡單的金融安排是指：在合約當中，只有風險承擔者（Risk taker）的責任，而沒有受保護者（Protection buyer）的責任。例如，在擔保法律關(guān)系當中，只有擔保人的擔保義務(wù)，而沒有被擔保人相對于擔保人的義務(wù)。這種“簡單”的安排主要包括擔保、保險、衍生物、信用證和履約保函等。其中衍生物(Derivatives)是如今最為活躍、最為繁榮、靈活多變、應(yīng)用很廣的金融手段。衍生物合約一般是雙邊合同，根據(jù)該合同，雙方的權(quán)利和義務(wù)產(chǎn)生于且依附于某項特定的資產(chǎn)、實體或者基準點（Benchmark），而該合約的履行期限發(fā)生在合約訂立之后的某個特定的時間。②另據(jù)金融大師沃倫巴菲特的總結(jié)，衍生物合約的基本特點：一是根據(jù)合約，付款發(fā)生在未來的某個時間，二是價格取決于利率、股價、貨幣價格等關(guān)聯(lián)資產(chǎn)的變化。③衍生物的基本形式包括遠期合約(Forward)、期權(quán)(Option)和掉期（或稱互換交易Swap）。信用衍生物(Credit derivatives)是較為復(fù)雜的衍生物種類，其概念是指多種互換和期權(quán)合約共同構(gòu)成的組合，被用來承擔或者消除貸款、證券或者其他資產(chǎn)上的信用風險，或者是有關(guān)于特定的實體或者國家的信用風險，目的是賺取利潤（Premium）。所謂信用風險（Credit risk）是指借款無法歸還或者義務(wù)未能履行的風險。
上述各種簡單的金融安排手段具有相似的功能。首先是擔保（Security）。擔保（Guarantee）、信用證和履約保函的擔保作用是顯而易見的。保險的擔保功能則主要體現(xiàn)在信用保險當中（Credit insurance）。而衍生物的擔保形式則為簡單賣出期權(quán)（Simple put option），具體操作是指當債務(wù)人違約的時候，或者約定的債權(quán)人有理由懷疑債務(wù)人將違約的時候，擔保人有義務(wù)買入該債權(quán)，從而使債權(quán)人免于損失。其他的功能還包括套期（Arbitrage）、投機（Speculation）、規(guī)避（Avoidance）等。最重要的還有Synthetics，其漢語意義較難確定。Synthetics的功能是減少交易成本、規(guī)避管理限制和轉(zhuǎn)讓限制、增強流動性、減少法律障礙等與物權(quán)相關(guān)聯(lián)的不利因素，但是其弊端容易遭到司法排斥，尤其是它無法復(fù)制與物權(quán)相關(guān)聯(lián)的權(quán)利。例如，通過股權(quán)衍生物獲得的股票不能享有投票權(quán)；保險衍生物無法取得代位求償權(quán)（Subrogation）等。
資產(chǎn)與風險同時轉(zhuǎn)移的金融安排是指，風險的承擔者以出資的方式承擔了風險。主要包括貸款和資本市場上的融資。例如，銀行在發(fā)放貸款之后，隨著金融資產(chǎn)（貨幣）的交付，銀行便負擔了無法收回貸款的風險。前一種簡單的安排是以承諾來承擔風險，而同時被擔保者又承擔了擔保人不履行保證責任的風險。例如，擔保人、保險人、保函的出具人等都是承諾在違約時或出險時彌補對方的損失，但是他們都有可能違背承諾。而這種金融安排則不同，是以先予交付資產(chǎn)的方式承擔風險。這種金融安排方式主要是與企業(yè)融資相關(guān)聯(lián)的。融資的方式根本上分為兩種，既債權(quán)式（Debt）和股權(quán)（Equity）式融資。主要手段包括貸款（辛迪加貸款）、資本市場融資（債券和股票）和基金。
對沖是指，在相互間擁有權(quán)利負有義務(wù)的當事人之間，一方可以用己方所有的權(quán)利去沖抵所負有的義務(wù)。對沖主要包括三種：更新對沖（Novation netting）、終結(jié)對沖（Close out netting）和結(jié)算對沖（Settlement netting）。與對沖緊密關(guān)聯(lián)的法律問題是企業(yè)破產(chǎn)和對沖債權(quán)的轉(zhuǎn)讓。更新對沖是在相同的雙方當事人之間通過變更合約按照結(jié)算規(guī)則（Clearing rules）達成一系列新的同類協(xié)議。其基本原理很容易理解，在第一個交易中甲方欠了乙方1萬元，而后來的交易中乙方又欠了甲方7000元，這樣甲乙雙方可以達成新的協(xié)議加以更新原先的協(xié)議，新的協(xié)議對沖了雙方債權(quán)債務(wù)，甲方只要歸還乙方3000元即可?；驹砣绱撕唵?，似乎并無法律問題。但在實際金融交易當中，按照這種基本原理而發(fā)生的對沖，數(shù)額龐大、交易頻繁，不僅有基礎(chǔ)的合同法律問題，還有跨境交易的法律沖突，尤其當甲乙一方破產(chǎn)的時候，法律問題就更加不可避免了。關(guān)于破產(chǎn)，破產(chǎn)方的財產(chǎn)將在所有債權(quán)人當中平均分配（pari passu），其債務(wù)恐怕就不會再被用來和某個個別債權(quán)人單獨對沖。對沖在金融世界中地位顯赫，不能簡單地遭到破產(chǎn)法的否定，而各國的破產(chǎn)法又千差萬別，所以當對沖涉及破產(chǎn)時，法律問題則非普通法律專家所能夠有效解決。再有，當甲乙
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