[法律資料]比較法論文(編輯修改稿)
2025-02-14 12:48 本頁(yè)面
【文章內(nèi)容簡(jiǎn)介】 使用了一般條款，法官只有通過(guò)闡述各種規(guī)定、主要條款和標(biāo)準(zhǔn)，通過(guò)分類整理典型案例和權(quán)衡各種觀點(diǎn)才能將這些一般條款具體化，這在限制法官權(quán)力于法典之中的大陸法系國(guó)家中可謂是前無(wú)古人的創(chuàng)舉?！度鹗棵穹ǖ洹返倪@種處理，主要?dú)w因于瑞士司法的大眾性，“瑞士法律不是出于‘學(xué)者的’法律家之手，亦未被‘學(xué)術(shù)化’”另外一個(gè)原因則是，在《瑞士民法典》之前，瑞士各州早已差不多都有了自己的法典，因而《瑞士民法典》欲統(tǒng)一全聯(lián)邦的私法，不得不在立法上采取原則而不是詳盡的策略，靈活地給各州的法官留有余地。顯然，《瑞士民法典》的特征普遍的具有瑞士特殊的社會(huì)關(guān)系及其法律生活傳統(tǒng)的烙印。在《瑞士民法典》制定和通過(guò)時(shí),有大陸法系的兩部代表立法《法國(guó)民法典》和《德國(guó)民法典》可資借鑒,但瑞士并沒(méi)有完全受這兩部權(quán)威法典的約束,而是在繼承的同時(shí),在很多方面進(jìn)行了大膽的創(chuàng)新。正如作者所言，《瑞士民法典》以其內(nèi)在的優(yōu)點(diǎn)而在國(guó)外受到廣泛的重視。在私法法典化的諸國(guó)家中，幾乎沒(méi)有一個(gè)立法者不在其新的民法典制定過(guò)程中或在其現(xiàn)行法的改革中在許多問(wèn)題上利用了瑞士的經(jīng)驗(yàn)。美國(guó)法對(duì)英國(guó)法繼受的本土化美國(guó)法在普通法系中占有特別重要的地位，這不僅因?yàn)槊绹?guó)在政治影響、經(jīng)濟(jì)、軍事力量方面的強(qiáng)大, 而且主要是因?yàn)槊绹?guó)自獨(dú)立戰(zhàn)爭(zhēng)以來(lái)的兩百多年里, 法律經(jīng)歷了獨(dú)特的發(fā)展過(guò)程, 在許多方面已經(jīng)把英國(guó)的模式拋在了一邊。 其他因素如美國(guó)國(guó)家創(chuàng)始人特定的政治理想, 因種族、宗教和文化的差異而帶來(lái)的人口構(gòu)成上的多樣性, 廣大的領(lǐng)土和作為其中最為重要因素的美國(guó)社會(huì)和經(jīng)濟(jì)發(fā)展的全部驚人的活力, 也都促使美國(guó)法設(shè)計(jì)了自己的各種方法和解決辦法。這些方法和解決辦法使得法學(xué)研究者對(duì)美國(guó)法的研究比對(duì)英國(guó)法的研究更有興趣和富有挑戰(zhàn)性，而相反的英國(guó)法常過(guò)分寵愛(ài)和袒護(hù)自己的傳統(tǒng)。筆者主要從美國(guó)法和英國(guó)法的區(qū)別方面說(shuō)明美國(guó)法如何在繼受英國(guó)法的同時(shí)發(fā)展了適合自己國(guó)家的法律制度。（1）法律移植中的批判精神。美國(guó)對(duì)英國(guó)法的運(yùn)用，以符合美國(guó)的國(guó)情為前提，對(duì)不適合本國(guó)國(guó)情的普通法規(guī)則不予適用。在“遵從先例”的原則問(wèn)題上，英美兩國(guó)的實(shí)踐有明顯的差距。一般的說(shuō)，在美國(guó)不像英國(guó)那么嚴(yán)格，特別是美國(guó)聯(lián)邦以至各州的最高法院從未認(rèn)為他們自己應(yīng)受本院以前判決的約束。這也就是說(shuō)，他們有權(quán)推翻自己以前的判決，在這一問(wèn)題上最典型的是聯(lián)邦最高法院，這根源于美國(guó)不存在英國(guó)那樣的“議會(huì)至上”的傳統(tǒng)，它的憲法原則是三權(quán)分立和相互制衡。此外，英美法系都以注重程序而著稱，但在美國(guó)，訴訟程序的地位更突出，一些訴訟程序的原則，明確的規(guī)定在憲法之中。正當(dāng)程序作為一項(xiàng)基本原則，是美國(guó)聯(lián)邦憲法所確認(rèn)的，它強(qiáng)調(diào)訴訟程序，特別是刑事訴訟程序方面的權(quán)利是一種憲法權(quán)利。劉兆興：《比較法學(xué)》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2004年版，341頁(yè)。（2）在立法和司法體制上，美國(guó)聯(lián)邦和州的立法權(quán)劃分與兩級(jí)司法體制是一個(gè)很顯著的特點(diǎn)。基于經(jīng)濟(jì)發(fā)展所引發(fā)的法律統(tǒng)一的需要，美國(guó)不是依靠立法機(jī)構(gòu)的統(tǒng)一立法，聯(lián)邦和各州有自己的立法機(jī)關(guān)和司法系統(tǒng)，聯(lián)邦和各州各有不同的制定法和判例法。推進(jìn)法律統(tǒng)一的主要力量是帶有更多的學(xué)術(shù)性質(zhì)和民間性質(zhì)的美國(guó)律師協(xié)會(huì)、美國(guó)法學(xué)會(huì)以及統(tǒng)一州法全國(guó)委員會(huì)。美國(guó)法學(xué)會(huì)進(jìn)行了所謂的“法律重述”工作，而《統(tǒng)一商法典》則是統(tǒng)一州法全國(guó)委員會(huì)和美國(guó)法學(xué)會(huì)合作進(jìn)行的。這些機(jī)構(gòu)起草的《統(tǒng)一商法典》一類的法律，其本身并不具強(qiáng)制力，而有賴于各州自主選擇是否采用。（3）制定法的比重和作用較大。美國(guó)不僅頒布了世界上最早的成文憲法典，而且進(jìn)行了大量的法典的編篡和法律的匯編工作，但值得注意的是美國(guó)在私法方面的法典化程度遠(yuǎn)遠(yuǎn)不及憲法、刑法、訴訟法等公法。與英國(guó)人對(duì)待法典編纂的遲疑、勉強(qiáng)和保守的態(tài)度相比，美國(guó)人則表現(xiàn)的較為肯定、開(kāi)明和熱情。他們已經(jīng)意識(shí)到普
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