【文章內(nèi)容簡介】 的清償問題 共有財產(chǎn)抵押 的規(guī)定 ?（一） 《 物權(quán)法 》 對 《 擔(dān)保法 》 的改進(jìn) ?《 物權(quán)法 》 實施后，許多人都在問： 《 擔(dān)保法 》是不是被廢除了？結(jié)果當(dāng)然是沒有， 《 物權(quán)法 》第 178條明確規(guī)定：“擔(dān)保法與本法的規(guī)定不一致的，適用本法?！?，那么，擔(dān)保法與物權(quán)法存在哪些不一致呢？ 《 擔(dān)保法 》 第四十一條規(guī)定：“ 當(dāng)事人以本法第四十二條規(guī)定的財產(chǎn)抵押的 ，應(yīng)當(dāng)辦理抵押物登記 ， 抵押合同自登記之日起生效 。 ” 明確了擔(dān)保合同與擔(dān)保物權(quán)的效力區(qū)分 而 《 物權(quán)法 》 第十五條規(guī)定： “當(dāng)事人之間訂立有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動產(chǎn)物權(quán)的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外， 自合同成立時生效；未辦理物權(quán)登記的，不影響合同效力?！? ?【 說明 】 過去幾十年中 ， 我國立法和司法實踐中對債權(quán)合同和物權(quán)變動不加區(qū)分的情形比比皆是 ， 本來辦理登記是房屋抵押權(quán)的設(shè)立要件 ， 是抵押合同中債務(wù)人或者第三人的法律義務(wù) ， 卻被設(shè)計成抵押合同的生效要件 ， 如果當(dāng)事人違反了義務(wù) ， 合同反而無效 ， 無疑是對違約方的縱容 ， 完全置債權(quán)人的利益于不顧 ， 從而法律也得不到人們的信任和尊重 。 ? 抵押財產(chǎn)進(jìn)行了擴展 ?《 物權(quán)法 》 所允許抵押的財產(chǎn)包括所有法律、行政法規(guī)未禁止抵押的財產(chǎn)，而 《 擔(dān)保法 》 所允許抵押的財產(chǎn)是依法可以抵押的財產(chǎn)。比較起來， 《 物權(quán)法 》 的規(guī)定無疑更具科學(xué)性、合理性，為民間融資的自由創(chuàng)造提供了更廣闊的空間。 ?需掌握 《 物權(quán)法 》 規(guī)定不得抵押的財產(chǎn)（理解記憶）： （一）土地所有權(quán)； （二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)，但法律規(guī)定可以抵押的除外； （三）學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會公益設(shè)施； （四）所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭議的財產(chǎn)； （五）依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn)； （六）法律、行政法規(guī)規(guī)定不得抵押的其他財產(chǎn)。 ? 房產(chǎn)地產(chǎn)統(tǒng)一抵押 《 擔(dān)保法 》 第三十六條 以依法取得的國有土地上的房屋抵押的，該房屋占用范圍內(nèi)的國有土地使用權(quán)同時抵押。 以出讓方式取得的國有土地使用權(quán)抵押的，應(yīng)當(dāng)將抵押時該國有土地上的房屋同時抵押。 ?《 物權(quán)法 》 第一百八十二條 以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并抵押。以建設(shè)用地使用權(quán)抵押的，該土地上的建筑物一并抵押。 抵押人未依照前款規(guī)定一并抵押的，未抵押的財產(chǎn)視為一并抵押。 可見，在擔(dān)保法下的現(xiàn)實中，房產(chǎn)、土地分別抵押給不同的債權(quán)人，給債權(quán)的行使造成了很大的麻煩。物權(quán)法的改進(jìn)，可以杜絕之前房產(chǎn)、土地分開登記造成的混亂。 關(guān)于船舶、航空器這些特殊動產(chǎn)的抵押，已經(jīng)從登記生效主義改為登記對抗主義。 《 擔(dān)保法 》 第四十一條 當(dāng)事人以本法第四十二條規(guī)定的財產(chǎn)抵押的， 應(yīng)當(dāng)辦理抵押物登記 ， 抵押合同自登記之日起生效 。 《 物權(quán)法 》 第一百八十八條 以正在建造的船舶 、 航空器抵押的 ， 抵押權(quán)自抵押合同生效時設(shè)立；未經(jīng)登記 ，不得對抗善意第三人 。 抵押財產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓 ， 掌握兩點： 一是抵押人經(jīng)抵押權(quán)人同意可以轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn) ， 但應(yīng)當(dāng)將轉(zhuǎn)讓所得的價款向抵押權(quán)人提前清償債務(wù)或者提存； 二是抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人同意 ， 不得轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn) ，但受讓人代為清償債務(wù)消滅抵押權(quán)的除外 。 （二）抵押財產(chǎn) 的轉(zhuǎn)讓與租賃問題 （二）抵押財產(chǎn) 的轉(zhuǎn)讓與租賃問題 抵押財產(chǎn)的租賃，也掌握兩點： 一是“抵押不破租賃”，訂立抵押合同前抵押財產(chǎn)已出租的，原租賃關(guān)系不受該抵押權(quán)的影響。 二是先抵押后出租的，該租賃關(guān)系不得對抗已登記的抵押權(quán)。 （三）抵押財產(chǎn)的清償問題 同一財產(chǎn)向兩個以上債權(quán)人抵押的，拍賣、變賣抵押財產(chǎn)所得的價款依照下列規(guī)定清償： 抵押權(quán)已登記的，按照登記的先后順序清償；順序相同的，按照債權(quán)比例清償； 1 抵押權(quán)已登記的先于未登記的受償； 2 抵押權(quán)未登記的，按照債權(quán)比例清償。 3 （四）在建工程抵押的特殊性及其法律規(guī)定 ?在 《 物權(quán)法 》 出臺之前， 2022年 8月 15日修訂的建設(shè)部 《 城市房地產(chǎn)抵押管理辦法 》 第三條對在建工程抵押作了如下定義： 抵押人為取得在建工程繼續(xù)建造資金的貸款，以其合法方式取得的土地使用權(quán)連同在建工程的投入資產(chǎn)，以不轉(zhuǎn)移占有的方式抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔(dān)保的行為。 《 物權(quán)法 》 第一百八十條規(guī)定，正在建造的建筑物可以設(shè)立抵押權(quán)，其他并未作更多限制。 其特點如下： ? 形態(tài)具有不確定性，是正在形成中的不動產(chǎn)。 ? 價值的可變性，隨著在建工程的建造而發(fā)生價值變化。 ? 實質(zhì)上一種期待權(quán)，尚不具備使用價值，標(biāo)的也是不確定的。 ?正是由于上述特點，因此， 2022年 6月 1日起施行的《 房屋登記技術(shù)規(guī)程 》 明確規(guī)定，“在建工程抵押權(quán)登記實地查看應(yīng)包括下列主要內(nèi)容： ? 1在建工程的坐落與證明材料記載的信息一致 。 ? 2申請抵押的部分已建造?！? ? 這意味著登記機構(gòu)受理在建工程抵押的，抵押物只能是已建部分，未建造部分不能作為抵押物。不過隨著在建工程形象進(jìn)度改變，開發(fā)企業(yè)可以追加抵押物，因此要進(jìn)行多次抵押變更登記，直到滿足融資要求。 ?新規(guī)的出臺無疑是增加了融資和登記手續(xù)的難度，但一定程度上降低了借貸的風(fēng)險。（ 對應(yīng)的四種登記：在建工程抵押權(quán)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓或者消滅的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)申請設(shè)立登記、變更登記、轉(zhuǎn)移登記、注銷登記）。 （五）共有財產(chǎn)抵押的規(guī)定： 共有包括按份共有和共同共有。 按份共有人對共有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)按照其份額享有所有權(quán)，共同共有人對共有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)共同享有所有權(quán)。 掌握三個知識點： 共有人之間是按份共有的，共有人以自己的份額抵押的，該抵押有效；超出自己份額部分的抵押，如果其他共有人事后追認(rèn)的，則該抵押可以有效，如果沒有追認(rèn)的，則無效。 共有人之間是共同