【文章內(nèi)容簡介】 構(gòu)辦理一般抵押權(quán)設(shè)立登記的話，登記機(jī)構(gòu)不應(yīng)予以登記。因?yàn)檫@個(gè)被擔(dān)保的主債權(quán)的約定是不明確的。 案例 ? 但是，如果 甲公司與乙銀行于 2021年 6月 1日簽訂的是一份最高額抵押借款合同，該合同約定：乙銀行于 2021年 9月 1日至 2021年 8月 31日這兩年時(shí)間內(nèi)將發(fā)放最高額度不超過 2021萬元的貸款給甲公司。甲公司應(yīng)以其一棟房屋設(shè)定最高額抵押權(quán)擔(dān)保。盡管，在合同簽訂時(shí)，乙銀行尚未發(fā)放任何一筆具體的貸款給甲公司，二者之間具體的債權(quán)數(shù)額如何并不清楚，但這卻并不妨礙房屋最高額抵押權(quán)的設(shè)立，登記機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)予以登記。 一、最高額抵押權(quán)的基礎(chǔ)理論問題 ? （ 2）最高額抵押權(quán)沒有處分上的從屬性。抵押權(quán)處分上的從屬性是指讓與上的從屬性，即抵押權(quán)不能單獨(dú)為處分而讓與他人，只能與所擔(dān)保的債權(quán)一同轉(zhuǎn)換，或者在主債權(quán)轉(zhuǎn)移時(shí)消滅。就是說，抵押權(quán)在處分上的從屬性是指抵押權(quán)與所擔(dān)保的債權(quán)不能異其主體，而不是指抵押權(quán)人不能處分抵押權(quán)。就最高額抵押權(quán)而言，它在處分上的從屬性的特殊性為：并不隨某一具體債權(quán)的轉(zhuǎn)讓而轉(zhuǎn)讓。因?yàn)椋罡哳~抵押權(quán)并不從屬于某一特定的債權(quán)，因此該債權(quán) 即便被轉(zhuǎn)讓或者因第三人代位清償，也不導(dǎo)致最高額抵押權(quán)隨之轉(zhuǎn)讓或?yàn)榈谌舜蝗〉谩? 一、最高額抵押權(quán)的基礎(chǔ)理論問題 ? 一般來說，最高額抵押權(quán)的轉(zhuǎn)讓只是發(fā)生在以下兩種情形之一：其一，最高額抵押權(quán)擔(dān)保的債權(quán)已經(jīng)確定，此時(shí)最高額抵押權(quán)成為了一般抵押權(quán)，其當(dāng)然因主債權(quán)的轉(zhuǎn)讓而轉(zhuǎn)讓。 ? 其二，在最高額抵押權(quán)擔(dān)保的債權(quán)尚未確定之前，只有當(dāng)導(dǎo)致一定期間內(nèi)將要連續(xù)發(fā)生債權(quán)的基礎(chǔ)法律關(guān)系轉(zhuǎn)讓時(shí)，最高額抵押權(quán)才隨同轉(zhuǎn)讓。此種轉(zhuǎn)讓必須由基礎(chǔ)法律關(guān)系的當(dāng)事人 以及受讓人簽訂三方協(xié)議。對此， 《 合同法 》 第 88條有明確的規(guī)定：“當(dāng)事人一方經(jīng)對方同意，可以將自己在合同中的權(quán)利和義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓給第三人?！? 一、最高額抵押權(quán)的基礎(chǔ)理論問題 ? 正因如此， 《 物權(quán)法 》 第 204條有明確的規(guī)定：“最高額抵押擔(dān)保的債權(quán)確定前，部分債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，最高額抵押權(quán)不得轉(zhuǎn)讓，但當(dāng)事人另有約定的除外?！? ? （ 3）最高額抵押權(quán)沒有消滅上的從屬性。抵押權(quán)消滅上的從屬性是指抵押權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)如因清償、提存、抵銷、免除等而全部消滅時(shí)，抵押權(quán)亦隨之消滅。由于最高額抵押權(quán)并不因抵押權(quán)存續(xù)期間內(nèi)的某一具體債權(quán)的消滅而消滅，因此就具體的各個(gè)債權(quán)而言，最高額抵押權(quán)沒有消滅上的從屬性。某一具體債權(quán)的消滅，并不意味著最高額抵押權(quán)所擔(dān)保債權(quán)的全部消滅，因?yàn)榇撕筮€有發(fā)生其他債權(quán)的可能，因此最高額抵押權(quán)并不因此而消滅。 二、最高額抵押權(quán)的意義 ? 《 房屋登記辦法 》 之所以對最高額抵押權(quán)登記的問題做出詳細(xì)的規(guī)定，是因?yàn)樽罡哳~抵押權(quán)在社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活中具有極為重要的意義。 ? 最高額抵押權(quán)是一種便捷高效的擔(dān)保方式 。 ? 最高額抵押權(quán)有利于加強(qiáng)對銀行等金融機(jī)構(gòu)的債權(quán)的擔(dān)保 。 三、 房屋最高額抵押權(quán)的設(shè)立登記 ? 《 物權(quán)法 》 第 207條規(guī)定：“最高額抵押權(quán)除適用本節(jié)規(guī)定外，適用本章第一節(jié)一般抵押權(quán)的規(guī)定?！币虼?，最高額抵押權(quán)與普通抵押權(quán)在設(shè)立的程序與設(shè)立的內(nèi)容上基本相同，下面對最高額抵押權(quán)的設(shè)立問題加以詳細(xì)論述。 ? 應(yīng)當(dāng)訂立書面的最高額抵押合同 ? 最高額抵押合同的內(nèi)容 三、 房屋最高額抵押權(quán)的設(shè)立登記 ? 與一般抵押合同相比，最高額抵押合同中有兩項(xiàng)比較特殊的條款： ? （ 1）最高債權(quán)額限度條款 ? （ 2）債權(quán)確定期間條款 ? 房屋最高額抵押權(quán)的設(shè)立登記 ? 《 物權(quán)法 》 第 187條規(guī)定：“以本法第一百八十條第一款第一項(xiàng)至第三項(xiàng)規(guī)定的財(cái)產(chǎn)或者第五項(xiàng)規(guī)定的正在建造的建筑物抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押登記。抵押權(quán)自登記時(shí)設(shè)立?！? 三、 房屋最高額抵押權(quán)的設(shè)立登記 ? 《 房屋登記辦法 》 第 50條規(guī)定：“以房屋設(shè)定最高額抵押的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)申請最高額抵押權(quán)設(shè)立登記?！? ? 因此，以房屋或者正在建造的房屋設(shè)定最高額抵押權(quán)，應(yīng)當(dāng)辦理抵押登記，最高額抵押權(quán)自登記時(shí)設(shè)立。如果當(dāng)事人僅僅訂立最高額抵押合同而沒有辦理登記，則房屋上并未成立最高額抵押權(quán) 。 三、 房屋最高額抵押權(quán)的設(shè)立登記 ? 設(shè)立最高額抵押權(quán)登記時(shí)提交的材料 ? 《 房屋登記辦法 》 第 51條規(guī)定：“申請最高額抵押權(quán)設(shè)立登記，應(yīng)當(dāng)提交下列文件：（一）登記申請書；（二）申請人的身份證明；（三）房屋所有權(quán)證書或房地產(chǎn)權(quán)證書；（四）最高額抵押合同；（五）一定期間內(nèi)將要連續(xù)發(fā)生的債權(quán)的合同或其他登記原因證明材料；（六）其他必要材料?！? 三、 房屋最高額抵押權(quán)的設(shè)立登記 ? 將已經(jīng)存在的債權(quán)轉(zhuǎn)入最高額抵押擔(dān)保的債權(quán)范圍時(shí)應(yīng)提交的材料 ? 《 房屋登記辦法 》 第 52條規(guī)定： “ 當(dāng)事人將最高額抵押權(quán)設(shè)立前已存在債權(quán)轉(zhuǎn)入最高額抵押擔(dān)保的債權(quán)范圍 ， 申請登記的 ， 應(yīng)當(dāng)提交下列材料： （ 一 ） 已存在債權(quán)的合同或其他登記原因證明材料； （ 二 ） 抵押人與抵押權(quán)人同意將該債權(quán)納入最高額抵押權(quán)擔(dān)保范圍的書面材料 。 ” 三、 房屋最高額抵押權(quán)的設(shè)立登記 ? 最高額抵押權(quán)設(shè)立登記時(shí)登記簿上應(yīng)當(dāng)記載的事項(xiàng) ? 《 房屋登記辦法 》 第 53條規(guī)定：“對符合規(guī)定條件的最高額抵押權(quán)設(shè)立登記，除本辦法第四十四條所列事項(xiàng)外，登記機(jī)構(gòu)還應(yīng)當(dāng)將最高債權(quán)額、債權(quán)確定的期間記載于房屋登記簿，并明確記載其為最高額抵押權(quán)?！? 四、房屋最高額抵押權(quán)的變更登記 ? 房屋最高額抵押權(quán)的變更情形 ? 《 房屋登記辦法 》 第 54條規(guī)定：“變更最高額抵押權(quán)登記事項(xiàng)或者發(fā)生法律、法規(guī)規(guī)定變更最高額抵押權(quán)的其他情形，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)申請最高額抵押權(quán)變更登記。” ? 該條明確規(guī)定了以下兩種變更最高額抵押權(quán)的情形： 四、房屋最高額抵押權(quán)的變更登記 ? （ 1）變更最高額抵押權(quán)登記事項(xiàng) ? 所謂變更最高額抵押權(quán)登記事項(xiàng)中的“最高額抵押權(quán)登記事項(xiàng)”包括兩大類： ? 其一，最高額抵押權(quán)的一般登記事項(xiàng)。 ? 《 物權(quán)法 》 第 207條規(guī)定：“最高額抵押權(quán)除適用本節(jié)規(guī)定外，適用本章第一節(jié)一般抵押權(quán)的規(guī)定?！币虼?，登記機(jī)構(gòu)在房屋登記簿上記載的最高額抵押權(quán)的一般登記事項(xiàng)包括：（ 1）抵押當(dāng)事人、債務(wù)人的名稱或者姓名；（ 2）被擔(dān)保債權(quán)的數(shù)額；（ 3）登記時(shí)間。 四、房屋最高額抵押權(quán)的變更登記 ? 《 物權(quán)法 》 第 194條規(guī)定，抵押權(quán)人與抵押人變更被擔(dān)保的債權(quán)數(shù)額時(shí)，未經(jīng)其他抵押權(quán)人書面同意，不得對其他抵押權(quán)人產(chǎn)生不利影響。此外，依據(jù) 《 物權(quán)法 》 第 205條，在最高額抵押擔(dān)保的債權(quán)確定前，如果抵押權(quán)人與抵押人通過協(xié)議變更債權(quán)范圍的，該變更的內(nèi)容不得對其他抵押權(quán)人產(chǎn)生不利影響。據(jù)此，《 房屋登記辦法 》 第 46條第 3款規(guī)定：“因被擔(dān)保債權(quán)的數(shù)額發(fā)生變更申請抵押權(quán)變更登記的，還應(yīng)當(dāng)提交其他抵押權(quán)人的書面同意文件?！痹撘?guī)定同樣適用于最高額抵押權(quán)的變更登記。 《 房屋登記辦法 》 第 55條第 2款規(guī)定：“因最高債權(quán)額、債權(quán)確定的期間發(fā)生變更而申請變更登記的，還應(yīng)當(dāng)提交其他抵押權(quán)人的書面同意文件?！? 四、房屋最高額抵押權(quán)的變更登記 ? 其二，最高額抵押權(quán)的特殊登記事項(xiàng)。 ? 由于最高額抵押權(quán)具有不同于一般抵押權(quán)的特殊之處，因此在登記事項(xiàng)中除前述一般抵登記事項(xiàng)之外，還應(yīng)當(dāng)包括以下兩項(xiàng)特殊的登記事項(xiàng)：（ 1）最高債權(quán)額；（ 2）確定債權(quán)的期間。故此， 《 房屋登記辦法 》 第53條規(guī)定：“對符合規(guī)定條件的最高額抵押權(quán)設(shè)立登記，除本辦法第四十四條所列事項(xiàng)外，登記機(jī)構(gòu)還應(yīng)當(dāng)將最高債權(quán)額、債權(quán)確定的期間記載于房屋登記簿，并明確記載其為最高額抵押權(quán)。 ” 四、房屋最高額抵押權(quán)的變更登記 ? （ 2）發(fā)生法律、法規(guī)規(guī)定的變更最高額抵押權(quán)的其他情形 ? 這主要是指依據(jù) 《 物權(quán)法 》 第 194條第 1款的規(guī)定，最高額抵押權(quán)人與抵押人協(xié)議變更抵押權(quán)順位的情形。依據(jù) 《 物權(quán)法 》 這一規(guī)定，抵押權(quán)人與抵押人可以協(xié)議變更抵押權(quán)順位，但是此種抵押權(quán)順位的變更，未經(jīng)其他抵押權(quán)人書面同意，不得對其他抵押權(quán)人產(chǎn)生不利影響。當(dāng)然，變更的其他情形還包括抵押人、抵押權(quán)人的姓名或名稱改變、抵押房屋的坐落等的變化 。 四、房屋最高額抵押權(quán)的變更登記 ? 申請房屋最高額抵押權(quán)變更登記應(yīng)提交的材料 ? 《 房屋登記辦法 》 第 55條第 1款規(guī)定： “ 申請最高額抵押權(quán)變更登記 ， 應(yīng)當(dāng)提交下列材料： （ 一 ） 登記申請書； （ 二 ） 申請人的身份證明； （ 三 ） 房屋他項(xiàng)權(quán)證書； （ 四 ） 最高額抵押權(quán)擔(dān)保的債權(quán)尚未確定的證明材料； （ 五 ） 最高額抵押權(quán)發(fā)生變更的證明材料；（ 六 ） 其他必要材料 。 ” 五、房屋最高額抵押權(quán)的轉(zhuǎn)移登記 ? 最高額抵押權(quán)轉(zhuǎn)移的特點(diǎn) ? 盡管最高額抵押權(quán)是一種比較特殊的抵押權(quán)，但其仍然具有擔(dān)保物權(quán)的從屬性。因此 《 物權(quán)法 》 第 192條也適用于最高額抵押權(quán)。依據(jù) 《 物權(quán)法 》 第 192條的規(guī)定，“抵押權(quán)不得與債權(quán)分離而單獨(dú)轉(zhuǎn)讓或者作為其他債權(quán)的擔(dān)保。債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，擔(dān)保該債權(quán)的抵押權(quán)一并轉(zhuǎn)讓，但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外?！? 五、房屋最高額抵押權(quán)的轉(zhuǎn)移登記 ? 《 房屋登記辦法 》 第 56條第 2款第 1句也規(guī)定：“最高額抵押權(quán)擔(dān)保的債權(quán)確定前，債權(quán)人轉(zhuǎn)讓部分債權(quán)的，除當(dāng)事人另有約定外，房屋登記機(jī)構(gòu)不得辦理最高額抵押權(quán)轉(zhuǎn)移登記。 ” ? 但是，與一般抵押權(quán)隨債權(quán)的轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移所不同的，最高額抵押權(quán)隨債權(quán)的轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移有其特殊之處，主要表現(xiàn)在以下幾點(diǎn)： 五、房屋最高額抵押權(quán)的轉(zhuǎn)移登記 ? （ 1）最高額抵押權(quán)擔(dān)保的債權(quán)沒有確定。 ? 如果最高額抵押權(quán)擔(dān)保的債權(quán)已經(jīng)確定，則該抵押權(quán)已經(jīng)不是最高額抵押權(quán)而是一般抵押權(quán)，所以不能辦理最高額抵押權(quán)的轉(zhuǎn)移登記，而應(yīng)當(dāng)辦理一般抵押權(quán)的轉(zhuǎn)移登記 。 五、房屋最高額抵押權(quán)的轉(zhuǎn)移登記 ? （ 2）最高額抵押權(quán)并不因部分債權(quán)的轉(zhuǎn)讓而轉(zhuǎn)讓，只有當(dāng)基礎(chǔ)關(guān)系發(fā)生轉(zhuǎn)讓時(shí)，最高額抵押權(quán)才發(fā)生轉(zhuǎn)讓。 ? 所謂基礎(chǔ)關(guān)系就是指導(dǎo)致“一定期間內(nèi)將要連續(xù)發(fā)生債權(quán)”的基礎(chǔ)法律關(guān)系。最高額抵押權(quán)雖然也具有從屬性，但是其并不從屬于一定期間內(nèi)發(fā)生的某個(gè)特定債權(quán)，而是從屬于產(chǎn)生這個(gè)特定債權(quán)的基礎(chǔ)法律關(guān)系。由此可知， 《 房屋登記辦法 》 第 56條第 1款中的“最高額抵押權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移的證明材料”就是指證明基礎(chǔ)關(guān)系已經(jīng)發(fā)生轉(zhuǎn)讓的證明材料。 五、房屋最高額抵押權(quán)的轉(zhuǎn)移登記 ? （ 3）如果當(dāng)事人約定最高額抵押權(quán)隨同部分債權(quán)的轉(zhuǎn)讓而轉(zhuǎn)讓的，此時(shí)由于當(dāng)事人的約定，導(dǎo)致最高額抵押權(quán)擔(dān)保的已不再是“一定期間內(nèi)將要發(fā)生的債權(quán)”，而是特定的債權(quán)即“被轉(zhuǎn)讓的部分債權(quán)”，這實(shí)際上就意味著新的債權(quán)已經(jīng)不可能再發(fā)生，符合 《物權(quán)法 》 第 206條第 3項(xiàng)規(guī)定的，最高額抵押權(quán)擔(dān)保的債權(quán)的確定事由，所以 《 房屋登記辦法 》 第 56條第 2款第 2句規(guī)定：“當(dāng)事人約定最高額抵押權(quán)隨同部分債權(quán)的轉(zhuǎn)讓而轉(zhuǎn)移的，應(yīng)當(dāng)在辦理最高額抵押權(quán)確定登記之后，依據(jù)本辦法第四十七條的規(guī)定辦理抵押權(quán)轉(zhuǎn)移登記”。 ? 但這并不排除當(dāng)事人另行約定的情形。 五、房屋最高額抵押權(quán)的轉(zhuǎn)移登記 ? 辦理最高額抵押權(quán)轉(zhuǎn)移登記時(shí)應(yīng)當(dāng)提交的材料 ? 《 房屋登記辦法 》 第 56條第 1款規(guī)定：“最高額抵押權(quán)擔(dān)保的債權(quán)確定前，最高額抵押權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移，申請最高額抵押權(quán)轉(zhuǎn)移登記的，轉(zhuǎn)讓人和受讓人應(yīng)當(dāng)提交下列材料：（一）登記申請書；（二）申請人的身份證明；（三）房屋他項(xiàng)權(quán)證書；（四）最高額抵押權(quán)擔(dān)保的債權(quán)尚未確定的證明材料；（五）最高額抵押權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移的證明材料；（六）其他必要材料。” 六、房屋最高額抵押權(quán)的確定登記 ? 最高額抵押權(quán)確定登記的涵義 ? 所謂最高額抵押權(quán)確定登記是指，當(dāng)發(fā)生法定的或約定的事由導(dǎo)致最高額抵押權(quán)擔(dān)保的債權(quán)被確定，從而使最高額抵押權(quán)轉(zhuǎn)變?yōu)橐话愕盅簷?quán)時(shí)，當(dāng)事人向登記機(jī)關(guān)設(shè)定的登記 。 六、房屋最高額抵押權(quán)的確定登記 ? 確定最高額抵押權(quán)擔(dān)保的債權(quán)的意義 ? 最高額抵押權(quán)設(shè)有確定制度的主要有兩方面的理由： ? （ 1）優(yōu)先受償?shù)膫鶛?quán)及金額有確定的必要。最高額抵押權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)為一定范圍內(nèi)的不特定債權(quán)，在確定前，此項(xiàng)受擔(dān)保的不特定債權(quán)，一直保持流動(dòng)性，生生不息。然而，最高額抵押權(quán)作為擔(dān)保物權(quán)，其終究是為了擔(dān)保債權(quán)的優(yōu)先受償而存在，其實(shí)現(xiàn)擔(dān)保價(jià)值亦即實(shí)行抵押權(quán)之際，關(guān)于哪一種債權(quán)屬于優(yōu)先受償?shù)膫鶛?quán)仍需要予以具體特定。 六、房屋最高額抵押權(quán)的確定登記 ? 此外，最高額抵押權(quán)的優(yōu)先受償金額雖然有最高限額的限制，但是計(jì)算擔(dān)保債權(quán)的金額是否逾越最高限額或?qū)嶋H債權(quán)額究竟有多少，也需要將最高額抵押權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)加以具體化、特定化。 ? （ 2）出于保護(hù)利害關(guān)系人利益的考慮，如果對于最高額抵押權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)不加以特定，則最高額抵押權(quán)無法實(shí)現(xiàn)，抵押人的一般債權(quán)人或抵押物上的后順序抵押權(quán)人的利益難以得到保障 。 六、房屋最高額抵押權(quán)的確定登記 ? 最高額抵押權(quán)擔(dān)保的債權(quán)的確定事由 ? 《 物權(quán)法 》 第 206條規(guī)定：“有下列情形之一的，抵