論公序良俗原則的司法適用論文正文修改版(陳明媚)(編輯修改稿)
2025-07-13 06:26 本頁面
【文章內(nèi)容簡介】 以及它對于立法者或有法律常識的國民常用語言的了解為基礎(chǔ)，以此來執(zhí)行任務(wù)。他‘先前理解’乃是一種長期學(xué)習(xí)過程的結(jié)果?！?㈠ 我們每一個個體都是生活在集體性的社會模式下，這種集體性的生活經(jīng)驗促成了每一個個體的經(jīng)驗生成。文化和價值體系一 ㈠ [德 ]拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，五南圖書出版公司 1996 年版，第 98 頁。 論公序良俗原則的司法適用 5 方面既獨立于每一個個體，另一個方面?zhèn)€體又從現(xiàn)有的文化和價值體系中吸取養(yǎng)分，從而形成個體的文化觀念。因此對民事法律原則的解釋是在一個社會依存的原則、政策、道德、普遍接受的信仰、學(xué)說及觀念作為背景而展開的，而基于積淀已久的文化體系和價值背景，法律實踐者 完全可能在“前見”中形成大體類似的背景意識。在大體類似的背景知識下，法官的法律解釋被劃定在一定的框架之內(nèi)，對于法律問題、問題脈絡(luò)、思考方式以及解決問題的全部知識都是在共同的背景知識下展開，所以人們能夠從自己對民族文化背景中的法律制度蘊含的基本精神的理解，從中推知相應(yīng)的權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容與范圍，從而預(yù)測到可能出現(xiàn)的裁判結(jié)果。 三、 法律論證理論視野下 “ 公序良俗原則 ” 的司法適用 法官在“ 公序良俗原則 ” 的司法適用過程中， 只有 經(jīng)過解釋和論證 ， 才能使原 本抽象、模糊的法律原則 變得相對 的 具體、確定、具有可操作性，顯露出 相對意 義上的 “ 明細(xì)性 ” ，這樣就避免法官的恣意裁判 ，防止法官打著“自由裁量”的旗號枉法裁判 。 德國法學(xué)家 Neumann 區(qū)分了法律論證理論的邏輯分析方法、論題學(xué) —— 修辭學(xué) 方法與 對話（商談）理論的方法。荷蘭法學(xué)家弗特瑞斯將法律論證理論的研究方法分為三種：即邏輯學(xué)方法、修辭學(xué)方法和對話的方法。 ㈠ 筆者也贊成這種分類方法，所以下文將從邏輯學(xué)方 法 、修辭學(xué)方法和論辯 （對話） 方法這三種 基本方法 對法律論證理論進(jìn)行 梳理 ，綜合 論述“ 公序良俗 原則” 如何進(jìn)行正確司法適用的問題 。 （一） 邏輯學(xué)方法 有些學(xué)者 因為害怕邏輯 的嚴(yán)格性會破壞法律的適應(yīng) 性，妨礙法官在個案中發(fā)現(xiàn)公正的解決方法， 因此 認(rèn)為在分析和評價法律論證理論中，邏輯毫無用處。其實這是一種誤會。法律論證理論并不是要放棄“邏輯”， 因為“邏輯”與“ 司法推理 三段論”是不同的。在當(dāng)代邏輯理論中，已經(jīng)發(fā)展出命題邏輯、謂詞邏輯和道義邏輯等 多種 邏輯類別用于分析各種類型的論證。 ㈡ ㈠ 陳金釗、焦寶乾、桑本謙等：《法律解釋學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社 2021 年版，第 122 頁。 ㈡ 季衛(wèi)東先生認(rèn)為：“雖然有一些學(xué)者站在反對決定論的立場否認(rèn)法律議論也具有三段論的結(jié)構(gòu)，但是一般認(rèn)為，既然合乎邏輯是合理性的最低標(biāo)準(zhǔn)，合理性的法律議論很難也沒有必要拒絕三段論的幫助。實際上，在有關(guān)法律議論的新近文獻(xiàn)中，人們看到的卻 是三段論的復(fù)興。當(dāng)然那是按照法律議論的要求改頭換面的三段論。” 所以“改頭換面”后的邏輯學(xué)方法在法律論證理論中仍具有重要廣東技術(shù)師范學(xué)院本科畢業(yè)論文 6 在法律論證中，對論述的任何分析都必須首先考察其邏輯結(jié)構(gòu)，對隱含部分必須予以明晰。在法官適用“ 公序良俗原則 ”證立判決的論證時，為了使得論證完整并且邏輯有效，省略的前提必須予以說明。這里需要 法 官在判決書中展開邏輯陳述時需要將隱含部分 予以說明，盡最大可能將被省略的前提加以明晰，使得閱讀判決書的人不會感到“一頭霧水”，不知其所云。 針對法官在適用“法律原則”時需要注意的規(guī)則 ， 著名法理學(xué)家 舒國瀅 教授 將其歸納為“更強理由” 規(guī)則 ， 即 在法官適用民事法律原則時，應(yīng)該符合“若無更強理由，不適用法律原則。” ㈠ 在民事法規(guī)中已存有相應(yīng)規(guī)則的前提下，若通過民事法律原則改變既存 的 民事法律規(guī)則或者否定 其 有效性，卻提出比適用該規(guī)則分量相當(dāng)甚至更弱的理由，那么適用民事法律原則就沒有邏輯證明力和說服力。法官只有通過邏輯的方法論證為何選擇民事法律原則而非規(guī)則進(jìn)行裁判，證 明前者的理由強于后者，才能獲 得 “合理性”。 以下筆者將從對個別典型案例的法理剖析中探尋“邏輯學(xué)方法”在 “ 公序良俗原則 ” 的 司法適用過程中的 具體 運用。在“瀘州第三者遺囑繼承糾紛案” ㈡ 中， 一審法院認(rèn)定 ： 遺贈雖是 黃永彬 本人的真實意思表示且形式合法，但是 黃永彬 的遺贈行為 “ 違反公共秩序和社會道德，違反婚姻法關(guān)于夫妻應(yīng)當(dāng)互相忠實，互相尊重，禁止有配偶者與他人同居的規(guī)定，是一種違法行為，應(yīng)屬無效民事行為 ” 。為此駁回原告的訴訟請求。原告張海英 不服上訴 ， 二審法院 直接 援引《民法通則》第七條 “ 民事活動應(yīng)當(dāng)尊重社會公德，不得損害 社會公共利益 ” ，即民法上的所謂 “ 公序良俗 ” 原則，同樣認(rèn)定本案的遺贈行為無效，為此維持原判。 ㈢ 在本案中，二審法院在直接適用“民事法律原則”進(jìn)行裁判而排除具體法律規(guī)則的適用時， 判決 書中 只是籠統(tǒng)地稱 黃永彬 的遺贈行為違背《民法通則》第七條的相關(guān)規(guī)定，并沒有對其中的價值判斷做具體充分的論證。 在本案中法官要依據(jù)民事法律原則為民事 法律 規(guī)則創(chuàng)制例外 情形 時，不但要顧及一些形式原 作用，必須加以重視。 季衛(wèi)東：《法治秩序的建構(gòu)》，中國政法大學(xué)出版社 1999 年版，第 105－ 106頁。 ㈠ 參見舒國瀅：“法律原則適
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