論公序良俗原則的司法適用論文正文修改版(陳明媚)-文庫(kù)吧
2025-05-18 06:26 本頁(yè)面
【正文】 ㈠ Dictionary of Law . by Peter Collin Publishing Ltd 1992 ， 。 ㈡ Black’s Law Dictionary, Fifth Edition， by Henry Campbell Black, 1979， 。 論公序良俗原則的司法適用 3 民法的重要基本原則 ， 它貫穿于整個(gè)民事立法 ， 對(duì)各項(xiàng)民事法律制度和全部法律規(guī)范起指導(dǎo)作用 ， 是制定、解釋、研究民法的出發(fā)點(diǎn)和依據(jù) ， 其在民事立法上的指導(dǎo)作用 ， 各學(xué)者 關(guān)于此點(diǎn)的 認(rèn)識(shí)基本一致。 在現(xiàn)行民事法律法規(guī)中 ，有多個(gè)直接 體現(xiàn)公序良俗原則的條款 。《民法通則》第七條 規(guī)定 “民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)尊重社會(huì)公德，不得損害社會(huì)公共利益，破壞國(guó)家經(jīng)濟(jì)計(jì)劃，擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序” 是公序良俗原則最直接的法律表現(xiàn)形式 ， 另外第五十五條第 (三 )項(xiàng)規(guī)定 ， 民事法律行為必須是不違反法律或社會(huì)公共利益。否則 ， 根據(jù)第五十八條第 (五 )項(xiàng)之規(guī)定 ， 違反法律或社會(huì)公共利益的行為無(wú)效。這些條款的內(nèi)容仍然比較概括抽象 ， 在其他法律法規(guī)中 ， 我們可以直接體會(huì)到公序良俗原則對(duì)立法的指導(dǎo)和影響。《民法通則》第八十三條規(guī)定 ：“ 不動(dòng)產(chǎn)的相鄰各方 ， 應(yīng)當(dāng)按照有利生產(chǎn) ， 方便生活 ， 團(tuán)結(jié)互助、公平合理的精神 ， 正確處理截水、排水 、通行、通采光等方面的相鄰關(guān)系。 ” 在《繼承法》中規(guī)定 ， 繼承權(quán)男女平等。對(duì)不盡扶養(yǎng)義務(wù)的人 ， 分配遺產(chǎn)時(shí) ， 應(yīng)當(dāng)不分或少分。這些條款無(wú)不體現(xiàn)了公序良俗原則的應(yīng)用和影響。 一方面 ， 國(guó)家通過(guò)公序良俗原則的要求制定相應(yīng)的民事法律法規(guī) ， 將其上升為強(qiáng)行法規(guī)后對(duì)社會(huì)成員產(chǎn)生具有普遍性的強(qiáng)制約束力 ， 要求行為人必須遵守。另一方面 ， 由于民事關(guān)系的復(fù)雜性、廣泛性、靈活性和法律本身的滯后性 ， 民法中不可能對(duì)各種民事關(guān)系都一一作出規(guī)定 。 法律的空白地帶為人們行使權(quán)利留下了更廣闊自由的空間 ， 但并不意味著權(quán)利不受任何限制。在法律規(guī)定不明 及無(wú)規(guī)定情況下 ， 遵守社會(huì)公共秩序、尊重社會(huì)公德成為社會(huì)的必然要求。 歷史 的實(shí)踐證明 ， 民法私權(quán)的過(guò)度膨脹必然會(huì)導(dǎo)致社會(huì)的混亂 ， 權(quán)利個(gè)人本位已趨向公序良俗等原則約束的社會(huì)本位。 在傳統(tǒng)的“司法推理三段論”視野下，卻沒(méi)有法律原則的司法適用空間。所謂“ 司法推理三段論 ” 就是在法律規(guī)范所確定的事實(shí)要件的大前提下，尋找具體的事實(shí)要件這個(gè)小前提，最后按照三段論的模式進(jìn)行演繹推理得出結(jié)論。 ㈠ 而“規(guī)范與事實(shí)相分離”的原則是其中關(guān)鍵的一 環(huán)，一個(gè)法律規(guī)范常常被分為“構(gòu)成要件”和“法律效果”兩大部分。在法律規(guī)范和法律事實(shí)二分的格局下，法律適用的操作過(guò)程清晰明了，由于法律推理直接從既定的規(guī)則出發(fā)，極大地排除了個(gè)人化因素，似乎可以消除法官的恣意裁判，從而保障判決的客觀性和確定性。在民事司法實(shí)踐中，要求解釋者盡量排除自己的主觀 ㈠ 王澤鑒先生認(rèn)為：“以‘ subsumtion’為核心的法律使用過(guò)程，得以邏輯三段論表現(xiàn)之，即：（ 1）法律規(guī)范（ T）。（ 2）特定的案例事實(shí)（ S）為小前提。（ 3）以一定的法律效果的發(fā)生為其結(jié)論（ R）。??此種思維模式可稱為決定法律效果的“三段論法”；參見(jiàn) 王澤鑒：《法律思維與民法實(shí)例 —— 請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)理論體系》，中國(guó)政法大學(xué)出版社 2021 年版，第 181— 187 頁(yè)。 廣東技術(shù)師范學(xué)院本科畢業(yè)論文 4 價(jià)值判斷，通過(guò)合乎邏輯的“概念計(jì)算”，從而保證做出的民事判決能客觀正確。嚴(yán)格規(guī)則主義者的目的是要把價(jià)值判斷這種主觀因素從司法審判中清除出去，而“民事法律原則”由于其具有極強(qiáng)的主觀色彩，蘊(yùn)含著價(jià)值判斷的因素。因此在這種絕對(duì)嚴(yán)格規(guī) 則主義下，民事法律原則幾乎沒(méi)有司法適用的空間。 然而， 正如法諺所言“法官不能拒絕裁判”， 從事民事活動(dòng)所必須遵循的基本原則 ，法院也就必然要以此來(lái)判別行為人所實(shí)施行為的合法性。若只是行為人活動(dòng)的準(zhǔn)則 ， 而非裁判準(zhǔn)則 ， 導(dǎo)致裁判結(jié)果與行為人預(yù)期目的不一致 ， 公序良俗原則最終將失去其法律的約束力。民法的特點(diǎn)也決定其不同于刑法 ， 刑法中奉行 “ 法無(wú)規(guī)定不為罪 ”， 即 “ 罪刑法定原則 ” 。而民法做不到 “ 法無(wú)規(guī)定不處理 ”， 民事活動(dòng)中奉行的是 “ 法律不禁止的 ，就是可為的 ” 。這就是說(shuō) ， 客觀的社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活條件要求民法對(duì)法律沒(méi)有明文規(guī)定的民事關(guān)系 進(jìn)行調(diào)整 ， 在這些場(chǎng)合 ， 就要靠基本原則 ， 基本原則的法律條文完全可以作為 進(jìn)行裁判 的法律依據(jù)。 法治的基本理念決定了法官必須依法進(jìn)行裁判 ， 法官有遵守法律的義務(wù) ， 法官可以在廣泛而又明確的范圍內(nèi)進(jìn)行解釋，但是不能走得太遠(yuǎn)。法官是在社會(huì)內(nèi)而非社會(huì)外思考法律，社會(huì)的實(shí)踐理性制約著法官的裁判思維，法官仰仗著一定的知識(shí)環(huán)境去適用法律，在法律規(guī)范的范疇內(nèi)去進(jìn)行法律解釋。 而法律原則在司法實(shí)踐中適用一個(gè)首要的規(guī)則就是：“窮盡規(guī)則”。在通常情況下，法律適用的基本要求是：有法律規(guī)則依法律規(guī)則。在這里，法官首先要“回歸”到法 律規(guī)范之中?！胺砂l(fā)現(xiàn)”的主要任務(wù)是法官盡可能全面徹底地尋找個(gè)案裁判所應(yīng)適用的規(guī)則。當(dāng)出現(xiàn)無(wú)法律規(guī)則可以適用的情況下，法律原則才可以作為彌補(bǔ)“規(guī)則漏洞”的手段發(fā)生作用。只有在“窮盡”法律規(guī)則的情況下，才能適用民事法律原則來(lái)進(jìn)行“法律續(xù)造”。在隸屬于法律規(guī)范的前提下展開(kāi)對(duì)民事法律原則的解釋，這樣就限制了法官的恣意裁判。 司法并不是一門科學(xué)，而是一門關(guān)于如何衡平利益的藝術(shù)。那么法官進(jìn)行衡平利益的“前見(jiàn)理解”的基礎(chǔ)來(lái)源在哪里？正如拉倫茨所言：“解釋法律或契約的法律家，乃是以其對(duì)于現(xiàn)行法的法律問(wèn)題、問(wèn)題脈絡(luò)、思考方 式以及借此限定的解決可能性之全部知識(shí)，
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