【文章內(nèi)容簡介】 權(quán)利、履行勞動義務(wù)。用人單位在制定、修改或者決定有關(guān)勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利、職工培訓(xùn)、勞動紀(jì)律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項時，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。在規(guī)章制度和重大事項決定實(shí)施過程中，工會或者職工認(rèn) 為不適當(dāng)?shù)模袡?quán)向用人單位提出，通過協(xié)商予以修改完善。用人單位應(yīng)當(dāng)將直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度和重大事項決定公示，或者告知勞動者。用人單位在制定、修改規(guī)章制度的過程中，可能遇到的風(fēng)險有 ： 一是規(guī)章制度違法，在訴訟中不能作為審理勞動爭議案件的依據(jù)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第 19 條規(guī)定，用人單位根據(jù)《勞動法》第 4 條之規(guī)定 ，通過民主程序制定的規(guī)章制度，不違反國家法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，并以向勞動者公示的，才可以作為人民法院 審理勞動爭議案件的依據(jù)。二是規(guī)章制度違反法律、 法規(guī)規(guī) 定的，由勞動行政部門責(zé)令改正 ， 給予警告 ； 給勞動者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。三是規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權(quán)益的，勞動者可以解除勞動合同，用人單位需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。 [5] 服務(wù)期的風(fēng)險 關(guān)于服務(wù)期的概念 ,學(xué)術(shù)界有不同的理解。有學(xué)者認(rèn)為 ,服務(wù)期是勞動合同當(dāng) 論勞動合同訂立的風(fēng)險及法律防范 7 事人在勞動合同或者其他協(xié)議中約定的勞動者應(yīng)當(dāng)為用人單 位服務(wù)的期限。 有學(xué)者認(rèn)為 ,勞動關(guān)系中的服務(wù)期 ,是指勞動者與用人單位約定的 ,勞動者因 享受用人單位給予的特殊待遇而應(yīng)當(dāng)為用人單 位工作的期限。筆者認(rèn)為 ,依勞動合同法規(guī)定 ,服務(wù)期是指勞動者與用人 單位以協(xié)議方式約定 ,對勞動者因用人單位為其提供付費(fèi)的專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)而應(yīng)當(dāng)為用人單位服務(wù)的期限。 [6] 《勞動合同法》第 22 條規(guī)定 ： 用人單位為勞動者提供專項培訓(xùn)費(fèi)用，對其進(jìn)行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的，可以與該勞動者訂立協(xié)議，約定服務(wù)期。勞動者違反服務(wù)期約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。違約金的數(shù)額不得超過用人單位提供 的培訓(xùn)費(fèi)用。用人單位要求勞動者支付的違約金 不得超過服務(wù) 期尚未履行部分所應(yīng)分?jǐn)偟呐嘤?xùn)費(fèi)用。用人單位與 勞動者約定服務(wù)期的，不影響按照正常的工資調(diào)整機(jī)制提高勞動者在服務(wù)期期間的勞動報酬。服務(wù)期對于用人單位的 風(fēng)險 ： 一是勞動者在進(jìn)行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)后，未履行其職責(zé)就與用人單位解除勞動合同，給用人單位造成損失。二是用人單位過高約定違約金。 競業(yè)禁止的風(fēng)險 如果 勞動者想解除合同但 不經(jīng)過相應(yīng)的預(yù)告期限，企業(yè)可不辦理解除勞動合同的手續(xù)，勞動者違反規(guī)定的，必須承擔(dān)給用人單位造成的經(jīng)濟(jì)損失。同時為確保用人單位的商業(yè)秘密不被侵犯，也 可以在法律中增加有關(guān)“競業(yè)禁止” 的相關(guān)規(guī)定，以切實(shí)維護(hù)用人單位的合法利益。 [7] 《勞動合同法》第 23 條規(guī)定 ： 用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項。對 負(fù)有保密義務(wù)的勞動者，用人單位可以在勞動合 同或者保密協(xié)議中與勞動者約定競 業(yè)限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動者經(jīng)濟(jì) 補(bǔ)償。勞動者違反競 業(yè)限制約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。競業(yè)禁止的風(fēng)險在于 ：一是競 業(yè)禁止的對象過于廣泛，不 利于勞動力資源的流動。二是競 業(yè)禁止的范圍過寬，限制市場競爭。三是競業(yè)禁止的時間過長，限制勞動者的發(fā)展。 違約金的風(fēng)險 《勞動合同法》規(guī)定： 勞動者違反服務(wù)期約定的，應(yīng)當(dāng)按照 約定向用人單位支付違約金。勞動者違反競 業(yè)限制約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單 位支付違約金。除以上兩種情形外，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔(dān)違約金。 在確定違 論勞動合同訂立的風(fēng)險及法律防范 8 約人的賠償范圍的問題上 ,我國立法上習(xí)慣采用的是 :“直接的、實(shí)際損失的標(biāo)準(zhǔn)” ,而現(xiàn)在則有 明確規(guī)定 :“損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失 ,包括合同履行后可以獲得 的利益”。要求對損失完全賠償 —— 即包括直接的、實(shí)際的損失、也包括可得損失 (合同履行后可以獲得的利益 )。 [8] 違約金的主要風(fēng) 險在于用人單位為了穩(wěn)定勞動關(guān)系，在服務(wù)期和競業(yè) 禁止之外設(shè)置違約金。但這些違約金條款本身是無效的，所以用人單位沒有必要再約定其他違約金。 （ 二 ） 在 簽訂勞動合同 過程中勞動者 的風(fēng)險 以書面形式訂立勞動合同 勞動者就業(yè)時，應(yīng)與用人單位簽訂書面勞動合同。我國《勞動法》第 16 條規(guī)定 ： 建立勞動關(guān)系應(yīng)當(dāng)訂立勞動合同。勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關(guān)系的法律形式，其內(nèi)容是明確勞動權(quán)利和勞動義務(wù)。勞動合同以書面形式訂立，方為合法，只有依法訂立的勞動合同，才能得到國家承認(rèn)，并受法律保護(hù)。 國家工商總局制定的“合同示范文本”，是重要的書面合同參考形式 。 [9] 但在現(xiàn)實(shí)生活中，有些用人單位在招工時，只是與勞動者訂個口頭協(xié)議，沒有依法以書面形式訂立勞動合同。盡管這些用 人單位并不是存心 欺騙勞動者，但當(dāng)雙方產(chǎn)生 糾紛申請仲裁或者提起訴訟時，勞動者往往因無法舉證而陷人“空口無憑”的境地，最終吃虧的是勞動者。導(dǎo)致不簽訂勞動合同的原因很多，一方面可能是由于國家對勞動力市場的監(jiān)督管理不力，對用人單位的用人的情況監(jiān)督管理不力所致 ； 另一方面則是因勞動者本人不重視自身權(quán)益，不珍惜自己的勞動所致。因此，簽訂勞動合同可以確定雙方的勞動關(guān)系，對雙方都具有約束力。 試用期不 明確 有些用人單位在招工時，往往先約定一個試用期，然后根據(jù)試用期的表現(xiàn)決定是否簽訂勞動合同。 若 把試用期獨(dú)立于勞動合同之外的 做法是違反我國《勞動法》有關(guān)規(guī)定的。首先，試用期包括在勞動合同期限中。 1996 年 10 月 31 日《勞動部關(guān)于實(shí)行勞動合同制度若干問題的通知》中規(guī)定 ： 按照《勞動法》的規(guī)定，勞動合同中可以約定不超過 6 個月的試用期。勞動合同的期限在 6 個 月以下的，試用期不得超過 15 日 ； 勞動合同的期限在 6 個月以上 l 年以下的，試用期不得超過 30 日 ； 勞動合同期限在 1 年以上 2 年以下的，試用期不得超過 6O 日 ； 勞動合同期限在 2 年以上的，試用期不得超過 6 個月。試用期包括在勞動合同期限中。 論勞動合同訂立的風(fēng)險及法律防范 9 由此可見，勞動關(guān)系一經(jīng)確立，就得按規(guī)范的文本簽訂勞動合同，在勞動合同中再約定試用期。其次，在試用期間支付的勞動者報酬不得低于當(dāng)?shù)毓べY最低標(biāo)準(zhǔn)?！秳趧臃ā返?48 條規(guī)定 ： 用人單位支付勞動者的工資不得低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)。用人單位支付勞動者的工資報酬低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)補(bǔ)發(fā)給勞動者低于最低工資標(biāo)準(zhǔn)的部分，還需加發(fā)相當(dāng)于低于部分 25％ 的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。再次，《勞動法》賦予了勞動者在試用期內(nèi)隨時解除勞動合 同的權(quán)利 ，不需承擔(dān)違約責(zé)任。勞動者可 利用試用期對勞動定額、勞動條件、勞動保護(hù)等情況進(jìn)行考察，干不了則依法解除合同，對個人不會造成經(jīng)濟(jì)損失。但用人單位如在試用期內(nèi)解除勞動合同，勞動者有獲得經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)臋?quán)利。用人單位如果不能提供確鑿證據(jù)證明勞動者在試用期不符合錄用條件，而隨意解除勞動合同，就應(yīng)該按照有關(guān)規(guī)定支付勞動者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。 要求交 抵押金（ 物 )或保證金 (物 ) 簽訂勞動合同是不用交保證金 (物 )或抵押金 (物 )的。勞動部《關(guān)于貫徹執(zhí)行勞動法 若干問題的意見》規(guī)定 ： 用人單位在與勞動者訂立勞動合同時，不得以任何形式向勞動者收取定金、保證金 (物 )或抵 押金 (物 )。對違反以上規(guī)定的，由公安部門和勞動保障行政部門責(zé)令用人單位立即退還給勞動者本人。 [10] 現(xiàn)在仍有不少用人單位利用失業(yè)職工求職心切的心理向勞動者收取押金、風(fēng)險金、培訓(xùn)費(fèi)、保證金等各種名目、數(shù)額不等的錢款。有些用人單位雖然與勞動者簽訂勞動合同，但是強(qiáng)迫勞動者集資、人股，收取抵押金、抵押物、保證金、定金及其他費(fèi)用，或者將身份證等作抵押物，有的甚至扣押勞動者應(yīng)得的福利待遇等等，從而將勞動合同變成抵押合同。一旦勞動者違約，用人單位便“合法”地扣留這些抵押金 (物 )，嚴(yán)重?fù)p害勞動者的合法權(quán)益。 權(quán)利和義 務(wù)不 對等 與用人單位簽訂勞動合同時，應(yīng)平等自愿、協(xié)商一致，并注意審查合同內(nèi)容，看雙方的權(quán)利與義務(wù)是否對等?！秳趧臃ā返?17 條明確規(guī)定 ： 訂立勞動合同，應(yīng)當(dāng)遵循平等自愿、協(xié)商一致的原則，不得違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定。在勞動法領(lǐng)域，一方面強(qiáng)調(diào)勞動關(guān)系的雙方在訂立勞動合同時要經(jīng)過平等協(xié)商 ； 另一方面為保護(hù)事實(shí)上處于弱勢地位的勞動者，又作出詳盡的規(guī)定，以有效維護(hù)勞動者的合法權(quán)益。勞動部《關(guān)于貫徹執(zhí)行 勞動法 )若干問題的意見》規(guī)定 ： 用人單位與 論勞動合同訂立的風(fēng)險及法律防范 10 勞動者簽訂勞動合同時，勞動合同可以由用人單位擬定，也可以由雙方當(dāng)事人共同擬定，但 勞動合同必須經(jīng)雙方當(dāng)事人協(xié)商一致后才能簽訂。但是，有些用人單位在與勞動者簽訂合同時，多采用格式合同，根本不與勞動者協(xié)商合同有關(guān)條款，只從企業(yè)的利益出發(fā)制訂“一邊倒合同”。合同中只規(guī)定用工單位的權(quán)利和勞動者的義務(wù)，而很少或者根本不規(guī)定用工單位的義務(wù)和勞動者的權(quán)利。 生死合同 的簽訂 勞動者在與用人單位簽訂勞動合同時，生死合同簽不得?！秳趧臃ā返?52條規(guī)定 ： 用人單位必須建立、健全勞動安全衛(wèi)生制度，嚴(yán)格執(zhí)行國家勞動安全衛(wèi)生規(guī)程和標(biāo)準(zhǔn)，對勞動者進(jìn)行勞動安全衛(wèi)生教育。然而，有些用人單位在簽訂勞動合同時，不按《勞動法 》的有關(guān)規(guī)定履行安全衛(wèi)生義務(wù)，在合同中卻增加“工傷自理或工傷概不負(fù)責(zé)”的免責(zé)條款。職工一旦發(fā)生病、傷、殘、亡，用人單位便以此推卸責(zé)任，拒不承擔(dān)任何費(fèi)用。簽訂這類合同的主要是建筑施工、個體私