【正文】 最后，對在論文寫作過程中給予我?guī)椭乃欣蠋煛⑼瑢W(xué)，表示我誠摯的謝意。 從開始選題到 論文 最終完成 的每一個階段 ， 我的指導(dǎo)老師 —— 周楠老師和朱靜老師以他們 淵博的知識、嚴謹?shù)闹螌W(xué)態(tài)度、認真負責(zé)的理念，在本論文的題目確定、框架構(gòu)建、材料選擇、內(nèi)容結(jié)構(gòu)等寫作的各個環(huán)節(jié)， 都給予了我極大的幫助， 在此 我 向他們 表示衷心的感謝， 并且 在以 后的學(xué)習(xí) 和工作 中我也會更加努力來回報各位老師對我的幫助 。在這個過 程中，不僅使我的專業(yè)知識得到了鞏固，而且提高了我的專業(yè)寫作能力，更加鍛煉了我的處事能力。 在這方面，我們要走的路還很長，只有不斷的學(xué)習(xí)，不斷積累經(jīng)驗，才能避免更多由于勞動合同訂立產(chǎn)生的社會問題，使勞資雙方的關(guān)系越來越和諧。但 由于我國法律制度 和體系 的不完善，合同風(fēng)險的 長期 存在是必然的，要完全阻止風(fēng)險的發(fā)生是困難的，我們只能采取相應(yīng)的措施來應(yīng)對風(fēng)險，盡可能減少和避免風(fēng)險的發(fā)生。因此，應(yīng)針對我國當(dāng)前勞動關(guān)系管理中的具體問題， 論勞動合同訂立的風(fēng)險及法律防范 17 逐步完善集體談判程序，以充分發(fā)揮工會的溝通協(xié)調(diào)作用。 4． 完善集體談判程序，充分發(fā)揮工會的協(xié)調(diào)溝通作用 勞動合同法規(guī)定，工會應(yīng)當(dāng)幫助和指導(dǎo)勞動者與用人單位依法訂立和履行勞動合同，并與用人單位建立集體協(xié)商機制，以維護勞動者的合法權(quán)益，這 表明通過集體談判方式維護勞動者權(quán)益是工會的一項法定義務(wù)。勞動合同法進一步明確了政府的勞動監(jiān)察職責(zé)，以及勞動監(jiān)察的事項與程序，并對勞動行政部門和其他主管部門失職的法律責(zé)任作了規(guī)定。 3． 進一步明確政府勞動監(jiān)察職責(zé)，加強勞動監(jiān)察執(zhí)法力度 目前我國正處于工業(yè)化和城鎮(zhèn)化的快速 發(fā)展階段，就業(yè)形勢非常嚴峻，加大了勞動者權(quán)益的保障難度。還要及時對勞動合同法實施中出現(xiàn)的新情況、新問題進行調(diào)查研究， 不斷 完善勞動合同法律制度。 如第 14 條規(guī)定，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年，用人單位有義務(wù)簽訂無固定期限勞動合同，其中“連續(xù)工作”需要進一步解釋。因為這類合同與《勞動合同法》所 論勞動合同訂立的風(fēng)險及法律防范 16 規(guī)定的 合同是不一樣的。 4． 有關(guān)權(quán)利義務(wù)這方面的風(fēng)險，勞動者 在簽訂勞動合同時，必須要注意合同文本中約定的雙方的權(quán)利義務(wù)是否對等 ，要確保不能使自己的義務(wù)多于權(quán)利。 2． 對于試用期的風(fēng)險，勞動者必須 要和用人單位約定好試用期的期限，并按約定履行。 一旦發(fā)生勞 動糾紛，勞動合同和書面證據(jù)將是用人單位保護其合法權(quán)益的有效武器； 在簽約前也要注意審核對方主體的資格。這既是對雙方勞動關(guān)系的確認，也有利于保護用人單位與勞動者的權(quán)益。（ 3）競業(yè)限制期限，不得超過二年。 6．競業(yè)禁止風(fēng)險的 應(yīng)對之策：（ 1）競業(yè)限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術(shù)人員和其他負有保密義務(wù)的人員。 5．服務(wù)期風(fēng)險的 應(yīng)對之策：（ 1）用人單位為勞動者提供專項培訓(xùn)費用，對其進行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的，可以與該勞動者訂立協(xié)議，約定服務(wù)期。（ 2）審查規(guī)章制度的合法性，及時修改不合法之處。 3． 面對 無固定勞動合同風(fēng)險可能產(chǎn)生的各種 情況，用人單位應(yīng)當(dāng)增強證據(jù) 論勞動合同訂立的風(fēng)險及法律防范 15 意識，在續(xù)訂勞動合同時應(yīng)當(dāng)以書面形式向勞動者征詢需訂立哪種類型的合同，若勞動者愿意訂立固定期限勞動合同或主動提出訂立固定期限勞動合同的，用人單位一定要保留書面證據(jù)，避免事后被勞動者利用而導(dǎo)致用工成本的增 加。（ 3）與同一勞動者只約定一次試用期，不因崗位變化而再次約定試用期。 2． 為防范試用期的風(fēng)險，用人單位的應(yīng) 對之策有：（ 1）不違法約定試用期，嚴格執(zhí)行試用期規(guī)定。將 26 條第一款修改為“用人單位或勞動者以欺詐、脅迫的手段訂立勞動合同的”似乎更加妥當(dāng)?！币簿褪钦f，勞動者有義務(wù)向用人單位提供與訂立和履行合同直接相關(guān)的真實信息。”似乎更加妥當(dāng)。 因此，法律規(guī)范中應(yīng)該包括明確的行為模式和法律后果，這是一個重要的立法技術(shù)問題 ，《勞動合同法》在這一方面還有若干疏漏和不足，例如第 4 條第 4款“用人單位應(yīng)當(dāng)將直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度和重大事項決定公示，或者告知勞動者。 論勞動合同訂立的風(fēng)險及法律防范 14 前兩種觀點的主要區(qū)別在于，“法律后果”除包含了“制裁”外，還包含肯定性法律后果和其他否定性法律后果。 （四 ）法律規(guī)范的結(jié)構(gòu)存在問題 如果法律規(guī)范缺乏法律后果的規(guī)定，法律規(guī)范的結(jié)構(gòu)不完善，將難以對用人單位和勞動者進行限制，則容易使雙方在勞動合同訂立的過程中產(chǎn)生風(fēng)險。未來實踐中，大量訂立了書面合同但沒有約定合同期限的勞動合同如何適用法律將是一大難題。但如果勞動合同不是由用人單位提供文本而是雙方協(xié)商訂立的，該條也無法適用，即使合同文本由用人單位提供，在雙方?jīng)]有約定合同期限的情形下，是否構(gòu)成損害以及損害的數(shù)額都難以計算。而且根據(jù)《勞動合同法》第 26 條有關(guān)勞動合同無效事由的規(guī)定看，勞動合同缺乏必備條款并不無效，因此沒有約定合同期限的勞動合同就屬于既非 無效又不受《勞動合同法》調(diào)整的“另類合同”?！钡绻?dāng)事人以訂立書面勞動合同，只是沒有約定合同期限，第 14 條第 3款就無法適用。根據(jù)《勞動合同法》對這三 種勞動合同類型的定義，如果當(dāng)事人不約定勞動合同的期限，該合同顯然不屬于這三種合同。比較而言，前者更為合理，因為無固定期限合同對雙方當(dāng)事人影響重大，應(yīng)經(jīng)雙方明確 論勞動合同訂立的風(fēng)險及法律防范 13 表示才可成立。 根據(jù)《勞動合同法》第 14 條的規(guī)定，“無固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同”，而 2020 年向社會公布的《勞動合同法（草 案）》（第 9 條）將無固定期限合同定義為 “是指用人單位與勞動者未以書面形式約定合同終止時間的勞動合同”。 （ 三 ）無固定期限勞動合同規(guī)定的不足 《勞動合同法》為了改變我國目前勞動合同普遍短期化的缺陷，鼓勵當(dāng)事人訂立長期合同，加大了用人單位訂立無固定期限合同的義務(wù)。當(dāng)勞動者因法定或約定的事由暫時無法履行合同義務(wù)時，勞動合同應(yīng)當(dāng)中止履行，待有關(guān)中止履 行的情形消失且雙方有繼續(xù)履行勞動合同的條件和可能時再恢復(fù)履行。對于犯罪情節(jié)較輕，如被判處管制。至于勞動合同的其 他不合法之處，如合同形式、合同期限、勞動報酬、勞動條件、勞動紀(jì)律、終止條件、違約責(zé)任等不符合國家的強制性規(guī)定，或者用人單位免除自己的責(zé)任，以欺詐、脅迫的手段訂立勞動合同，乘人之危等等，均應(yīng)遵循鼓勵穩(wěn)定的原則，或部分無效，或可變更、可撤銷。 勞動合同絕對無效的情形應(yīng)該僅限于主體不合格和內(nèi)容不合法兩種情形。 筆者認為，用人單位免除自己的責(zé)任、排除勞動者權(quán)利的勞動合同應(yīng)該是部分無效合同，賦予勞動者請求確認部分無效的權(quán)利，責(zé)令用人單位承擔(dān)起其應(yīng)承 論勞動合同訂立的風(fēng)險及法律防范 12 擔(dān)的責(zé)任，穩(wěn)定勞動關(guān)系，對勞動者才是有利的； 對用人單位以欺詐、脅迫手段訂立的勞動合同不適合做絕對無效處理，也無法做部分無效處理；對違反法律、行政法規(guī)規(guī)定的勞動合同一律認定為無效，不利于勞動關(guān)系的穩(wěn)定?！秳趧雍贤ā返?26 條規(guī)定了以下無效或部分無效的三種勞動合同 ：違反法律、行政法規(guī)規(guī)定的；用人單位免除自己的責(zé)任、排除勞動者的權(quán)利的；用人單位以欺詐、脅迫手段或乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的。對這種勞動合同不宜由國家強行確認其無效，而更適宜由受不利影響的一方當(dāng)事人自行斟酌決定該勞動合同效力的有無。在合同法中，是否損害公共利益和公序良俗是判斷合同無效的一個重要標(biāo)準(zhǔn)。因此現(xiàn)階段勞動合同法應(yīng)以“鼓勵穩(wěn)定”為原則。即使當(dāng)事人希望使其再繼續(xù)有效也不可能，因為這一做不符合市場經(jīng)濟的需要。 （ 二 ） 對于勞動合同效力規(guī)定的不足 現(xiàn)代合同法“鼓勵交易”的立法目標(biāo)和原則對勞動合同效力的制度設(shè)計具有借鑒意義。因此， 在企業(yè)人力資源內(nèi)部，應(yīng)當(dāng)有一種競爭性的用人機制，才符合市場經(jīng)濟的要求。 而且對于后來簽訂勞動合同的勞動者來說，這也是一種很大的風(fēng)險。事實上，企業(yè)裁員的目的之一是 論勞動合同訂立的風(fēng)險及法律防范 11 實施人力資源的優(yōu)化組合，從而保證用人單位的市場競爭力，并且發(fā)展生產(chǎn)力。假設(shè)某用人單位已經(jīng)有 200 名工人，并已經(jīng)工作多年，數(shù)年后招募 10 名技能和知識水平較高的操作工先予裁減，與企業(yè)發(fā)展戰(zhàn)略相矛盾。上述原則一般被稱為“電梯原則”，即最后一個進來的第一個出去。 但 從立法技術(shù)層面看，部分條款仍不明確。這些企業(yè)勞動保護條件差，設(shè)施不全，不執(zhí)行國家安全衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)，加之盲目追求利潤而不在勞動保護和安全衛(wèi)生方面投人經(jīng)費，在生產(chǎn)中容易造成傷亡。職工一旦發(fā)生病、傷、殘、亡，用人單位便以此推卸責(zé)任，拒不承擔(dān)任何費用?！秳趧臃ā返?52條規(guī)定 ： 用人單位必須建立、健全勞動安全衛(wèi)生制度，嚴格執(zhí)行國家勞動安全衛(wèi)生規(guī)程和標(biāo)準(zhǔn)，對勞動者進行勞動安全衛(wèi)生教育。合同中只規(guī)定用工單位的權(quán)利和勞動者的義務(wù)，而很少或者根本不規(guī)定用工單位的義務(wù)和勞動者的權(quán)利。勞動部《關(guān)于貫徹執(zhí)行 勞動法 )若干問題的意見》規(guī)定 ： 用人單位與 論勞動合同訂立的風(fēng)險及法律防范 10 勞動者簽訂勞動合同時，勞動合同可以由用人單位擬定，也可以由雙方當(dāng)事人共同擬定，但 勞動合同必須經(jīng)雙方當(dāng)事人協(xié)商一致后才能簽訂?！秳趧臃ā返?17 條明確規(guī)