【文章內(nèi)容簡介】 大午公司的行為屬于合乎民事法律規(guī)范的民間借貸行為。 （定性辯護） ? 首先，從形式上看，大午公司的借貸行為有大午公司出具的“ 借據(jù) ” 為證。 公訴人已經(jīng)提供了大量這樣的借據(jù)，其主要內(nèi)容包括作為抬頭的 “ 借據(jù) ” 字樣，出借人姓名、借款數(shù)額、借款利率、借款期限以及借款人大午公司的財務(wù)印章。從借貸關(guān)系主體來看，這是大午公司向自然人借款的合同。 ? 其次，從有關(guān)司法解釋來看，大午公司借貸主體以及借貸利率合法。 1991年 《 最高人民法院關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見 》 第一條明確規(guī)定 “ 公民與法人之間的借貸糾紛以及公民與其他組織之間的借貸糾紛，應(yīng)作為借貸案件受理 ” ； 1999年《 最高人民法院關(guān)于如何確認公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復(fù) 》 中明確規(guī)定 “ 公民與非金融企業(yè)之間的借貸屬于民間借貸，只要雙方當(dāng)事人意思表示真是既可有效。 ” 由此可見，企業(yè)是完全有權(quán)向個人借貸的，大午公司作為企業(yè)具有向個人借貸的民事權(quán)利能力，借款主體合法。 ? 《 最高人民法院關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見 》 第六條規(guī)定： “ 生產(chǎn)經(jīng)營性借貸利率不得高于國家銀行同類貸款利率的 4倍 ” ； 《 中國人民銀行關(guān)于取締地下錢莊及打擊高利貸行為的通知 》 第三條規(guī)定： “ 民間個人借貸利率由借貸雙方協(xié)商確定，但雙方協(xié)商的利率不得超過中國人民公布的金融機構(gòu)同期、同檔次貸款利率的 4倍 ” 。從借據(jù)上看，大午公司借款約定的利率大都是銀行貸款利率的 1倍多，不超過 2倍。因此，大午公司對外借款對利率的約定并不違法。 ? 第三，從實質(zhì)內(nèi)容來看，大午公司的確是借款供自己發(fā)展生產(chǎn)以及辦教育使用，而不是挪作他用或者轉(zhuǎn)貸給他人。 大午公司在孫大午先生帶領(lǐng)下多年來勤勤懇懇發(fā)展生產(chǎn)，在一片荒地上建起了如今資產(chǎn)上億元的大午集團。在民營企業(yè)普遍貸款難背景下，民間借貸為大午公司成長提供了有力的保障。 （人情事理辯護） ? 二 大午公司的借貸行為基本上局限在員工、員工的親朋好友以及有經(jīng)常經(jīng)濟往來的臨近鄉(xiāng)親中間 。 ? 出于防范金融風(fēng)險以及公序良俗的需要，我們當(dāng)然認為民間借貸需要規(guī)范。這些規(guī)范除了前面提到的最高人民法院司法解釋以及人民銀行通知涉及的借款主體、利率的限制之外，還包括 1998年國務(wù)院第 247號令頒布的 《 非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法 》 。該 《 取締辦法 》 把 “ 向不特定社會公眾 ” 借款的行為界定為 “ 非法吸收公眾存款 ” 并決定給予取締和制裁。 ? 且不論該行政法規(guī)對 “ 非法吸收公眾存款 ” 的界定是否合理 我們將就此問題在后面進一步闡釋，至少可以確定的是，該行政法規(guī)并沒有清楚界定到底什么是 “ 向不特定社會公眾 ” 借款的行為，更沒有充分考慮和民法上的借貸關(guān)系相沖突的問題。公司的員工算不算不特定社會公眾？員工的親朋好友算不算“ 不特定社會公眾 ” ？與公司有經(jīng)常性經(jīng)濟往來的附近村民算不算 “ 不特定社會公眾 ” ？沒有任何法律依據(jù)能夠證明公司借款的邊界到底應(yīng)該在哪里。既然沒有這樣的法律依據(jù)，那么公訴方憑什么認定 “ 非法 ” 的數(shù)額？ ? 大午公司成長在中國農(nóng)村，借款對象絕大部分都是與公司員工有著沾親帶故的關(guān)系或者他們是大午公司的客戶 很多農(nóng)民每年都把自己產(chǎn)出的玉米賣到大午公司，事實上大午公司所謂的 “ 吸收存款 ” 也正是從村民挑來玉米暫時不領(lǐng)走現(xiàn)金開始的。從我國的現(xiàn)實國情出發(fā)，對于一個成長在中國農(nóng)村的企業(yè)來說，這些沾親帶故的或者有著業(yè)務(wù)往來的周邊村民就屬于 “ 特定對象 ” ，屬于合法的借貸范疇。 ? 針對公訴人提出的涉及 523戶總計 1400多萬元的 “ 非法吸收公眾存款 ” ，我們經(jīng)過了部分取證查明，其中有 283戶與大午公司員工有親友關(guān)系或者有經(jīng)常性業(yè)務(wù)往來。我們認為，這些農(nóng)戶都屬于大午公司合法的借貸對象。 ? 需要指出的是，我們的調(diào)查取證工作遇到了重重人為設(shè)置的障礙。我們來取證的律師在徐水被以 “ 非典 ” 的名義多次盤查，取證律師在一些村莊里聽到村大喇叭公開威脅村民不準給大午公司提供證據(jù)，為我們提供證據(jù)的張慶余等三位大午公司員工在律師離開的第二天就被刑事拘留，至今仍被關(guān)押。重重障礙導(dǎo)致取證工作難以進行，對此，我們對本案證據(jù)保留提出質(zhì)疑的權(quán)利，同時對與公訴人認定的 “ 非法吸收公眾存款 ” 數(shù)額持不同意見。 ? 至于大午公司 “ 非法 ” 借貸的范圍最后如何確定，無論數(shù)額到底是多少，我們認可依據(jù)至今仍然有效的 《 非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法 》 進行的處罰。但是，我們必須提請有關(guān)行政機關(guān)在進行行政處罰的時候，應(yīng)當(dāng)注意到行政法規(guī)和民法中民間借貸相矛盾的事實，從根本上說，是法律內(nèi)在的矛盾導(dǎo)致當(dāng)事人觸犯了法律。事實上，大午公司決定在附近村莊借款的時候，也曾經(jīng)咨詢過法律專業(yè)人士并且已經(jīng)按照律師意見進行了規(guī)范，這說明被告人已經(jīng)盡了注意的義務(wù)，至少說明，被告人不具有違法的 “ 故意 ” 。 ? 三 大午公司的借貸行為不應(yīng)當(dāng)列入刑法調(diào)整的范疇。 ? 大午公司的借貸行為即使部分違反了 《 非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法 》 ，也應(yīng)當(dāng)屬于行政處罰的范疇，而不屬于刑法調(diào)整范疇。 ? 首先，非法吸收公眾存款的罪名含義不清，根據(jù)罪刑法定原則，不能做擴大解釋，一些學(xué)理的以及行政法規(guī)的解釋不能適用于刑法。 公訴人起訴的依據(jù)是我國刑法第 176條，該條規(guī)定 “ 非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金。 ”但是，該條并沒有解釋什么行為屬于 “ 非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款 ” ，也沒有相應(yīng)的司法解釋。 ? 司法實踐中，有的司法機關(guān)援引國務(wù)院 《 非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法