【文章內(nèi)容簡(jiǎn)介】 現(xiàn)方式，是合同內(nèi)容的載體。我們講合同的形式要件有兩層含義：一個(gè)方面所謂合同形式要件指的是合同采取什么樣的方式訂立，究竟是采取口頭形式、書(shū)面訂立形式還是其他實(shí)際履行的方式，這是我們講的合同形式的第一層含義。合同形式還有第二層含義，就是指合同的成立生效是不是要滿(mǎn)足一些特殊的形式要件的要求。比如說(shuō)是不是需要獲得審批和登記，獲得審批和登記等等這些條件的滿(mǎn)足才能導(dǎo)致合同的成立和生效。這是合同形式要件的第二層含義。從第一個(gè)方面來(lái)理解，合同的形式可以分為約定形式和法定形式。所謂約定的形式就是指當(dāng)事人在合同中特別約定要采取某種形式合同才能成立或生效，例如當(dāng)事人約定合同從雙方簽字蓋章以后正式生效，或者規(guī)定自辦理公證時(shí)起生效。如果雙方在合同中作出了這種規(guī)定的話，盡管法律沒(méi)有對(duì)該種合同的形式進(jìn)行特殊要求，但是不具備當(dāng)事人約定的形式，合同仍然不能成立。所謂法定的形式是指法律對(duì)合同訂約方式和特殊形式要件作出了規(guī)定。例如，我國(guó)《擔(dān)保法》規(guī)定保證合同必須采用書(shū)面形式，《城市房地產(chǎn)管理法》規(guī)定土地使用權(quán)出讓合同也應(yīng)當(dāng)采用書(shū)面形式?！逗贤ā返?0條規(guī)定，“當(dāng)事人訂立合同，有書(shū)面形式、口頭形式和其他形式”。這就在法律上明確了合同的形式可以多樣化，因?yàn)楹贤谋举|(zhì)實(shí)際上是一種法律關(guān)系，也就是一種合意的關(guān)系，這種合意關(guān)系可以以口頭形式表現(xiàn)出來(lái)，也可以以書(shū)面形式表現(xiàn)出來(lái)。書(shū)面形式只不過(guò)是合同的外在表現(xiàn)形式，它起到了一種證據(jù)的證明力的作用。沒(méi)有書(shū)面形式并不意味著并不存在合同關(guān)系。這次合同法增加了當(dāng)事人可以采用書(shū)面的、口頭的和其他的形式。有可能在沒(méi)有這張紙的情況下，你可以有效的證明合同關(guān)系已經(jīng)成立，這都有可能，同時(shí)也有可能證明合同關(guān)系內(nèi)容。所以不能說(shuō)沒(méi)有采取合同書(shū)面形式訂立合同，這個(gè)合同就是完全無(wú)效的或者不成立的。但是法律法規(guī)如果明確規(guī)定不采取書(shū)面形式合同將不成立或者無(wú)效的話，這個(gè)時(shí)候書(shū)面合同就不再是一個(gè)證據(jù)效力問(wèn)題了，而是一個(gè)成立要件生效要件的問(wèn)題了。所以如果沒(méi)有滿(mǎn)足法律規(guī)定的要求，就可能導(dǎo)致合同不成立或者無(wú)效。比如法律規(guī)定擔(dān)保合同必須要采取書(shū)面形式，否則它是無(wú)效的。所以有人說(shuō)這個(gè)保證，請(qǐng)個(gè)保人借點(diǎn)錢(qián)，借點(diǎn)錢(qián)請(qǐng)個(gè)保人還要采取什么書(shū)面形式，知道就行了，數(shù)額又不大。我們說(shuō)這個(gè)保證合同恐怕必須要書(shū)面形式。因?yàn)槿绻麤](méi)有書(shū)面形式的話，債務(wù)人一旦不能履行債務(wù)的話，保證人都會(huì)想盡千方百計(jì)不承擔(dān)責(zé)任。那么對(duì)于老百姓之間數(shù)額不大的借款，你根本不用請(qǐng)保人，你根本不用去搞擔(dān)保，你搞了擔(dān)保就必須采取書(shū)面形式。這是法律明確規(guī)定的必須要采取的，否則合同就是無(wú)效或者不成立的。有這種規(guī)定，這個(gè)時(shí)候書(shū)面形式它就成了一個(gè)成立要件，生效要件。書(shū)面的、口頭的是比較好理解的，我這里解釋一下其他的形式。其他形式指的是什么呢?《合同法》第10條講的其他的形式，我的理解這個(gè)其他的形式指的就是我們剛才講到的《合同法》第337條的規(guī)定，就是當(dāng)事人用他們實(shí)際履行合同的行為來(lái)訂立合同，就是以行為的形式來(lái)訂約。我想解釋一下，首先必須是雙方都作出了行為，而不是單方的履行。法律為什么這么寫(xiě)呢?就是要從雙方的行為來(lái)推定當(dāng)事人之間具有一種合意，這樣就必須要求當(dāng)事人雙方都從事了某種行為，假如只有一方的行為，那就根本沒(méi)有辦法來(lái)解釋雙方有一種合意存在，這點(diǎn)很重要。將來(lái)我們?cè)诮忉寙?wèn)題的時(shí)候，我們絕對(duì)不能因?yàn)橹挥幸环铰男辛耍驼f(shuō)合同成立了，這是不行的，必須還要求另一方接受。其次，我們還要看履行的是什么，必須是履行了主要義務(wù)，才能出現(xiàn)這個(gè)合同。如果雙方只是履行了次要義務(wù)，那不能說(shuō)合同成立。為什么?這就回答了我們剛才的問(wèn)題，什么是合同的成立?合同成立就是根據(jù)主要條款達(dá)成了合意。所以如果你僅僅只是履行了次要義務(wù)，不能解釋你已就主要條款達(dá)成了協(xié)議。那為什么要用口頭的形式？現(xiàn)在也有很多人批評(píng)這個(gè)問(wèn)題說(shuō)《合同法》允許使用口頭的形式，這好象對(duì)法院將來(lái)處理問(wèn)題不利，而且會(huì)不利于保護(hù)當(dāng)事人的利益，我認(rèn)為這個(gè)理解是不妥當(dāng)?shù)?。我?jiǎn)單地解釋一下，我覺(jué)得《合同法》允許使用口頭形式，首先這是合同自由的一個(gè)自然的引申。換句話說(shuō)，我們要講合同自由的話，這當(dāng)然就包含了一個(gè)重要的內(nèi)容，就是可以允許當(dāng)事人選擇書(shū)面的形式，也可以選擇口頭的形式，特別是我們要考慮在實(shí)踐中大量的消費(fèi)合同都是采用口頭的形式訂立的。比如你說(shuō)買(mǎi)東西，有人過(guò)去說(shuō)口頭形式訂立的都是標(biāo)的很小的，但是你到商店買(mǎi)東西，花大價(jià)錢(qián)買(mǎi)東西的標(biāo)的可能是很大的。口頭形式未見(jiàn)得都是標(biāo)的小的，假如不允許當(dāng)事人用口頭形式訂立合同的話，那么很多消費(fèi)合同和服務(wù)合同我們就根本沒(méi)有保護(hù)當(dāng)事人的利益，特別是保護(hù)消費(fèi)者的利益。我覺(jué)得這是不可思議的，特別是在現(xiàn)代社會(huì)，交易一方面要求安全，一方面越來(lái)越要求迅速，你怎么可以說(shuō)不允許當(dāng)事人訂立口頭合同，那很多交易都是無(wú)法完成的。更何況我的看法是，無(wú)論口頭也好，書(shū)面也好，實(shí)際上是一個(gè)證據(jù)的問(wèn)題。合同是什么?很多人理解，合同就是一張紙。這個(gè)理解是不對(duì)的，合同不是一張紙，是一種合意的關(guān)系。而這張合同的存在，是來(lái)證明這種關(guān)系，是作為證據(jù)出現(xiàn)的。這種觀點(diǎn)把合同書(shū)和合同混同了，而合同可以說(shuō)以這張紙來(lái)證明，但不見(jiàn)了這張紙，不見(jiàn)得就不能證明合同的存在，這個(gè)問(wèn)題涉及到對(duì)整個(gè)合同的理解的問(wèn)題。我的看法是《合同法》在很多情況下，口頭的證據(jù)不見(jiàn)得就要比書(shū)面形式的證據(jù)在證明的力度上要差，為什么呢?大家知道，我們新的《合同法》在書(shū)面形式中包含了一個(gè)數(shù)據(jù)電文，數(shù)據(jù)電文里面就有一個(gè)電子郵件，我認(rèn)為在計(jì)算機(jī)發(fā)展到現(xiàn)在這種情況下，單純就憑電子郵件不能證明合同的內(nèi)容。因?yàn)樵诋?dāng)今的技術(shù)上，電子郵件有很大可能會(huì)被篡改或被更改。我給你發(fā)去一個(gè)電子郵件后，別人完全有可能把這份電子郵件從你的信箱里面調(diào)出來(lái)修改。到目前為止，我們還沒(méi)有一種有效的辦法來(lái)防止篡改和修改。相反錄音的方式可能更有效，比如你打電話問(wèn)我要什么貨，在美國(guó)經(jīng)常是這樣比如你打電話要更換一個(gè)長(zhǎng)途電話公司，電話公司要將電話轉(zhuǎn)換過(guò)來(lái)，他就問(wèn)你同意不同意，只要你同意，他就錄下來(lái)。這種錄音我覺(jué)得要比電子郵件更有證明力度。難道口頭的就比書(shū)面的要差嗎?不是這樣的，我們這個(gè)觀念要轉(zhuǎn)換過(guò)來(lái)。當(dāng)然將來(lái)計(jì)算機(jī)發(fā)展，電子郵件是不是會(huì)發(fā)展到不可篡改的程度，那我們不知道，但至少還需要幾年的時(shí)間。所以說(shuō)訂約的方式要多樣化。 關(guān)于書(shū)面形式，《合同法》規(guī)定了合同書(shū)、信件和數(shù)據(jù)電文，我首先解釋一下什么是合同書(shū)。我們的合同書(shū)，實(shí)際上是載有合同的條款，并且有當(dāng)事人雙方的簽字或者蓋章的文件。合同書(shū)是指載有合同條款的文書(shū)。合同書(shū)是最典型的，也是最重要的書(shū)面形式，具有如下特點(diǎn)：第一，合同書(shū)必須以文字憑據(jù)的方式為內(nèi)容載體，也就是說(shuō)必須要有某種文字憑據(jù)。第二，合同書(shū)必須載有合同的條款，否則就不能成為合同。例如，收據(jù)等文字憑據(jù)盡管也可以證明合同關(guān)系的存在，但是該憑據(jù)上并沒(méi)有載有合同的條款，因此不是合同書(shū)。當(dāng)然，如果一份合同書(shū)載有合同的全部條款或主要條款，則該合同書(shū)將可以構(gòu)成一份完整的合同。第三，合同書(shū)必需要有當(dāng)事人雙方的簽字或者蓋章。合同書(shū)和信件以及數(shù)據(jù)電文的區(qū)別在什么地方呢?這個(gè)區(qū)別就表現(xiàn)在合同書(shū)是有雙方的簽字或蓋章的。究竟應(yīng)該是簽字還是蓋章，當(dāng)時(shí)討論這個(gè)問(wèn)題的時(shí)候爭(zhēng)論也是很大的，有人主張說(shuō)是要簽字，有人主張說(shuō)是要蓋章，有人主張是兩種都要，最后是采用了一種。我覺(jué)得這個(gè)辦法是比較好，只要你是簽字或者是蓋章就可以了，但必需是雙方的，不是單方的。如果假如這是單方的簽字或蓋章，我們說(shuō)這不是合同書(shū)，這僅僅是一個(gè)信件或者是一個(gè)電子郵件等，不能稱(chēng)為合同書(shū)。但是假設(shè)在一個(gè)信件上，一方在上面簽字后另一方也在上面簽字或者蓋章，也可以轉(zhuǎn)化為是合同書(shū)。所以對(duì)于合同書(shū)，我的理解必須要有雙方在上面的簽字或者蓋章，才可以說(shuō)合同已經(jīng)成立。就是這個(gè)原因，所以我們認(rèn)為合同書(shū)是最好的證明，一旦有合同書(shū)的存在，基本上我們可以說(shuō)合同已經(jīng)成立了。除此之外，有時(shí)候還要看合同書(shū)是不是主要條款欠缺，但在大多數(shù)情況下，合同書(shū)已經(jīng)達(dá)成的話，那可以說(shuō)合同已經(jīng)成立了。但是如果是信件和數(shù)據(jù)電文，還要有其他的證據(jù)來(lái)輔助地證明，才可以證明合同是否成立了。所以一個(gè)合同書(shū)可以單獨(dú)證明，而其他的形式必需要有其他的證據(jù)來(lái)輔助證明。合同書(shū)一旦達(dá)成以后，在實(shí)踐中，除非合同書(shū)中有特別約定，當(dāng)事人一方就不能再要求簽訂確認(rèn)書(shū)了，而在采用信件和數(shù)據(jù)電文的情況下，一方可以繼續(xù)要求簽訂確認(rèn)書(shū)，作最后的確認(rèn)。這個(gè)原因是什么，這個(gè)原因主要是我們這個(gè)《合同法》把合同認(rèn)為是一個(gè)雙方都簽字的文件，如果雙方都簽字了，就可以認(rèn)為這個(gè)合同已經(jīng)完成了要約和承諾的階段了。如果在這個(gè)情況下，你還要求對(duì)方去簽訂確認(rèn)書(shū)，那就可能是單方面的毀約了，所以就不允許你再次要求簽訂確認(rèn)書(shū)。所以根據(jù)《合同法》里面的理解，確認(rèn)書(shū)就是對(duì)承諾的最終的確認(rèn)。但是在采用信件和數(shù)據(jù)電文的情況下，當(dāng)事人還是有權(quán)利可以要求繼續(xù)簽訂確認(rèn)書(shū)的，因?yàn)楫吘箾](méi)有出現(xiàn)雙方簽字或者蓋章。關(guān)于數(shù)據(jù)電文，根據(jù)我國(guó)《合同法》第11條規(guī)定，數(shù)據(jù)電文是一個(gè)范圍比較寬泛的概念，它包括了電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件等各種形式，這些都可以成為合同的書(shū)面形式。承認(rèn)數(shù)據(jù)電文是書(shū)面形式，這是一個(gè)重大的突破，是借鑒國(guó)際上合同立法經(jīng)驗(yàn)的結(jié)果，也符合世界各國(guó)商業(yè)發(fā)展與立法的趨勢(shì)。當(dāng)然，承認(rèn)電子合同為書(shū)面形式，必須看到這種書(shū)面形式不同于其他的書(shū)面形式，或者說(shuō)這種書(shū)面形式仍然具有其固有的缺陷，主要體現(xiàn)在：由于現(xiàn)有的技術(shù)尚不能完全解決簽字問(wèn)題，這就使其作為證據(jù)使用遇到極大的障礙。另外，這種書(shū)面形式并不存在著原件，從電腦中下載的內(nèi)容并不是真正的原件。所有電子合同不可能成為“經(jīng)過(guò)簽署的原件”，所以對(duì)電子合同承認(rèn)其為書(shū)面形式時(shí)，也應(yīng)當(dāng)特別注意到這種書(shū)面形式作為證據(jù)使用時(shí)，它的證明力可能是受到限制的。還有一個(gè)現(xiàn)在爭(zhēng)論很大的問(wèn)題，就是說(shuō)沒(méi)有辦理登記批準(zhǔn)手續(xù)的合同應(yīng)該怎么辦?《合同法》第10條第二款以及第44條等條文規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)登記手續(xù)的，應(yīng)當(dāng)依照其規(guī)定。對(duì)這個(gè)規(guī)定應(yīng)當(dāng)怎樣理解？很多法官也提到這個(gè)問(wèn)題，是不是法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理審批登記手續(xù)而沒(méi)有辦理，合同都是無(wú)效的？這就涉及對(duì)形式要件的效力怎么看的問(wèn)題。我個(gè)人認(rèn)為：除非法律特別規(guī)定必須滿(mǎn)足某種形式要件的要求，合同才能夠成立或者生效，否則，只要當(dāng)事人對(duì)合同主要條款達(dá)成合意，合同就應(yīng)當(dāng)成立并同時(shí)生效；沒(méi)有滿(mǎn)足特定的形式要件的要求，可能只是影響到有關(guān)物權(quán)等權(quán)利不能有效設(shè)定和變動(dòng)的問(wèn)題，但不能影響到合同的成立和生效。首先講登記，登記的效力究竟是什么？沒(méi)有辦登記是不是應(yīng)該導(dǎo)致合同無(wú)效？登記是一個(gè)成立要件，還是一個(gè)生效要件？這些一直有爭(zhēng)議。長(zhǎng)期以來(lái)，我們一直把登記看作是國(guó)家管理經(jīng)濟(jì)的一種手段和方法，和這種觀念聯(lián)系在一起，我們?cè)诤荛L(zhǎng)時(shí)間里對(duì)登記這個(gè)概念一直有一種誤區(qū)，就是把登記看作是合同生效的要件。一直到現(xiàn)在這種觀念還很流行，認(rèn)為登記決定了合同的效力。實(shí)際上這種理解我們覺(jué)得是值得商榷的，盡管登記確實(shí)能夠發(fā)揮一定的管理經(jīng)濟(jì)的作用，但它主要不是一種國(guó)家管理經(jīng)濟(jì)的手段，因此也不宜用是否登記來(lái)決定合同的效力。登記是什么呢？嚴(yán)格的來(lái)講，登記是物權(quán)法上的概念，它是物權(quán)設(shè)立和移轉(zhuǎn)的一種公示方法，簡(jiǎn)單的說(shuō)就是要把物權(quán)設(shè)立和移轉(zhuǎn)的事實(shí)向第三人公開(kāi)、向社會(huì)公開(kāi)，讓第三人能夠知道。因?yàn)槲餀?quán)具有優(yōu)先性、具有對(duì)抗第三人的效力，所以它關(guān)系到第三人利益，因此從維護(hù)交易安全的需要出發(fā)，必須把物權(quán)設(shè)立和移轉(zhuǎn)這個(gè)事實(shí)通過(guò)登記的方式向社會(huì)公開(kāi)，這樣才能保證交易安全。因此我們強(qiáng)調(diào)登記本質(zhì)上就是一種公示方式。比如《擔(dān)保法》把登記作為抵押合同生效的要件。這個(gè)寫(xiě)法我個(gè)人到現(xiàn)在還是不贊成的。這個(gè)寫(xiě)法嚴(yán)格上講是有問(wèn)題的，它混淆了物權(quán)和債權(quán)的區(qū)別，人為的將登記這種公示手段作為合同的生效要件。這對(duì)于鼓勵(lì)交易顯然是不利的。關(guān)于審批，它和登記不同，它是國(guó)家管理經(jīng)濟(jì)的一種方式，它是針對(duì)具體的交易行為所進(jìn)行的一種政府管理行為,也可以說(shuō)是一種行政許可行為。它和物權(quán)的設(shè)定、移轉(zhuǎn)是沒(méi)有關(guān)系的。從合同法的角度來(lái)看，審批是對(duì)合同的成立和生效所作出的一種判斷。比如說(shuō)，如果沒(méi)有完成審批，即使當(dāng)事人訂立了合同，也不能實(shí)際履行。因此審批直接可以作為合同成立和生效的要件，它和登記不同。原則上審批就是生效要件，法律規(guī)定應(yīng)該辦理審批的合同沒(méi)有辦理審批，應(yīng)該認(rèn)為這個(gè)合同肯定是無(wú)效的。所以即使當(dāng)事人已經(jīng)簽訂了合同，但是沒(méi)有報(bào)批之前，這個(gè)合同依然是初步協(xié)議，不能看作是一個(gè)正式的合同。如果一方依合同應(yīng)該辦理的沒(méi)有辦理，只能承擔(dān)締約過(guò)失責(zé)任，也不能承擔(dān)違約責(zé)任。五、關(guān)于合同的內(nèi)容合同的內(nèi)容就是指合同權(quán)利和合同義務(wù)，如果合同是以合同書(shū)的形式體現(xiàn)出來(lái)的話，合同內(nèi)容通常就是通過(guò)合同條款的形式表現(xiàn)出來(lái)的。關(guān)于合同的內(nèi)容，過(guò)去的《經(jīng)濟(jì)合同法》第6條的寫(xiě)法是，經(jīng)濟(jì)合同應(yīng)該具備如下條款：一、二、三、四、五條等等。這種寫(xiě)法很容易使人產(chǎn)生誤解，就是所有經(jīng)濟(jì)合同都必需具備這些條款。如果不具備這些條款，合同就不能成立，不能生效。大家再看看《合同法》第12條的規(guī)定，該條首先強(qiáng)調(diào)：“合同內(nèi)容由當(dāng)事人約定”。這就確立了合同法的一個(gè)重要原則，就是合同自由原則。合同自由原則不僅體現(xiàn)在訂約的自由上，更重要的是體現(xiàn)在內(nèi)容完全允許當(dāng)事人來(lái)自由約定，只要當(dāng)事人的約定不違反法律和公共道德，這些約定就是有效的，法律完全、充分地尊重當(dāng)事人的這種約定。合同自由原則，體現(xiàn)的就是約定在先的精神，這可以說(shuō)是整個(gè)《合同法》的精髓。什么是“約定在先”？這就是說(shuō)，有約定的首先要遵守約定，只有在沒(méi)有約定的情況下才能依法定。大家可能注意到《合同法》中經(jīng)常有這樣的表述：“當(dāng)事人另有約定”或“法律另有規(guī)定的除外”。這就是說(shuō)，當(dāng)事人的特別約定優(yōu)先。比如說(shuō)法律關(guān)于違約損害賠償?shù)囊?guī)定，這就是一個(gè)任意性的條款，如果當(dāng)事人在合同中事先就特別地約定了損害賠償?shù)臈l款，事先就對(duì)違約損害賠償作出了規(guī)定，或者事先就規(guī)定了違約金，首先應(yīng)當(dāng)執(zhí)行當(dāng)事人約定的違約損害賠償或當(dāng)事人約定的違約金；只有在當(dāng)事人沒(méi)有事先約定的情況下，才能考慮適用法律所規(guī)定的這些損害賠償?shù)脑瓌t，這就是約定在先的原則的要求。除非當(dāng)事人約定的違約金過(guò)高或者過(guò)低需要調(diào)整，這是另外一個(gè)問(wèn)題，作為法官來(lái)說(shuō)，首先要執(zhí)行當(dāng)事人的約定，這就體現(xiàn)了合同法的特點(diǎn)和目的。合同法不同于其他任何一種民事法律，就在于其任意性的特點(diǎn)?！逗贤ā分朴喌哪康闹饕皇峭ㄟ^(guò)《合同法》的規(guī)則來(lái)代替當(dāng)事人的約定，而主要是通過(guò)《合同法》的規(guī)定來(lái)幫助當(dāng)事人完善合同。比如《合同法》規(guī)定了買(mǎi)賣(mài)、租賃、承攬等合同，《合同法》規(guī)定這些合同內(nèi)容，并不是都要轉(zhuǎn)換成合同條款。實(shí)