【正文】 《合同法》總則適用若干問題（一） 王利明 編者按：本文系王利明教授于1999年11月9日應邀到汕頭中級人民法院講學的錄音整理稿而成。該稿對當時頒布的《合同法》的總則適用中若干疑難問題進行了深入闡述，被汕頭中院等單位印發(fā)學習。2006年，應讀者要求，王利明教授重新審定并修改了該講稿，現(xiàn)發(fā)布于中國民商法律網(wǎng)，以饗廣大網(wǎng)友。 各位法官，大家早上好！今天我想新頒布的合同法總則中的若干問題和大家交換一些看法，我主要想談如下幾個方面的問題。一、合同無效和合同的不成立的關(guān)系問題討論這個問題，必須要從成立和生效這兩個概念開始談。我們講合同的成立就是指訂約當事人就合同的主要條款達成了合意，完成了要約和承諾的過程，所以判斷合同成立有兩個重要的條件必須要滿足。一個條件就是訂約當事人就主要條款達成了合意。什么是合同的主要條款呢?它是根據(jù)合同的性質(zhì)所要求的必須具備的條款。過去，我們對這個“主要條款”的理解也有差異，比如經(jīng)濟合同法就規(guī)定，合同應該具備一些條款，許多人認為，《經(jīng)濟合同法》中規(guī)定的合同應該具備的那些條款都是合同的主要條款。實際上不是的，因為合同的性質(zhì)不同，它所要求的條款也就不同。例如買賣合同與贈與合同要求的條款就不一樣，價金在買賣合同中是一個主要條款，但在贈與合同中卻不是一個主要條款。所以我們所講的主要條款是依據(jù)合同性質(zhì)所必需具備的條款，也就是說，如果沒有這些條款合同就不能成立的條款。當事人一旦對這些條款達成了一致的協(xié)議，合同就成立了。比如說，如果我問你，我要把這塊表送給你，你要不要。如果你點頭同意，那就是對贈與的主要條款形成了合意。如果我要問你，我要把這塊表賣給你，即使你點頭同意，也還不能說已經(jīng)就主要條款達成了合意。因為我們還沒有就價金的條款達成合意，也可以認為合同還沒有成立，因為如果說沒有價金的話，我們不知道究竟這塊表是送給你還是賣給你。這個問題不清楚，不能確定合同已經(jīng)成立。其次，就是必須要完成要約承諾過程。例如，一個廠家向另一個廠家發(fā)電報詢問或者打電話詢問，有沒有什么型號的鋼材。詢問價格在法律上通常我們把它稱為要約邀請。收到電報的廠家馬上就按要求把貨送到了，這種行為在法律上實際上我們說是一種要約行為，就是以送貨這種行為來要約，收到貨的一方實際處于一個承諾人的地位，如果他要承諾了，這個合同就成立了，如果他沒有表示要接受這個貨，現(xiàn)在當事人仍然還處于要約的階段，還沒有完成要約和承諾的過程，所以不能認為這個合同成立。所以合同的成立必須具備主要條款、完成要約承諾階段。什么是合同的生效呢?我們講合同的生效，指的是對已經(jīng)成立的合意，法律要用一個生效標準來進行評價，如果它符合法定的生效標準，法律就承認當事人所達成的合意具有法律上的拘束力。或者說，具有一種法律效力，這樣我們就說合同已經(jīng)生效了。那么這個生效的標準是什么呢?《民法通則》第55條規(guī)定的幾項法律要件：主體合格、意思表示真實、沒有損害社會公共道德和公共利益。這些就是法律為當事人的合意進行評價所設(shè)定的標準，只有符合這些生效標準，當事人的意思才能夠產(chǎn)生一個法律上的拘束力。所以我們講的合同生效，是指已經(jīng)成立的合同符合生效的標準，從而具有法律效力。如進一步分析，也可以這樣理解，我們講合同的成立是指當事人的意志，而我們講合同的生效是指國家對當事人的意志的一種評價，或者是采用生效標準的對當事人意志的一種評價，在性質(zhì)上是不同的?；谶@個原因，我們說并不是合同一旦成立就當然有效。有人說，《合同法》中提到依法成立的合同具有法律效力，這是什么意思呢？是不是說合同成立和生效就是一回事。我想強調(diào)指出的是，依法成立的指的是合法的合意，合法的合意一旦成立才能產(chǎn)生法律上的效力，但是不合法的就不能產(chǎn)生法律上的效力，如果當事人的合意符合法律規(guī)定的生效標準，那么這個合同是合法的，法律就賦予它一種效力，所以這個合同就生效，它就產(chǎn)生了拘束力。如果當事人的合意不符合法律規(guī)定的生效標準，那么它就可能是無效的或者是可撤銷的合同。所以成立和生效仍然是有區(qū)別的。什么是合同的不成立和合同無效？我們認為，凡是沒有完成要約承諾過程，或者沒有就主要條款達成合意的合同，就構(gòu)成不成立。比如，我們剛才舉的例子，送貨的一方把貨送到了，但是收到貨的一方拒絕接受。那么對方就到法院起訴，告收到貨物的一方違約，違反了合同約定。他說你給我打電報就是要詢問要求要什么型號的鋼材，那么現(xiàn)在我把鋼材給你送來了，你又不要，所以你構(gòu)成違約。有人認為，沒有完成要約承諾的過程，這個合同實際上是無效的。我們說這不是一個無效的問題，而是因為這個合同沒有完成要約承諾過程，所以它根本就沒有成立。在合同根本沒有成立的情況下，就沒有必要對它用一個生效的標準來進行評價，來確定它究竟是有效還是無效。因為這種評價它必須要有一個前提條件，就是必須要當事人達成了合意，那么現(xiàn)在這個合意沒有形成，所以這個評價就是毫無意義的。評價是在已經(jīng)有合意的基礎(chǔ)上才能做出評價，所以合意是第一個階段必須要完成的問題，而有效無效是第二個階段的問題。第一個階段還沒有經(jīng)過的話，根本就不可能進入到第二個階段。所以這不是一個無效的問題，無效只能是指當事人的合意違反了法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。這是我們?yōu)槭裁匆獏^(qū)分無效和不成立的一個重要原因。我再舉一個例，談到格式條款，這是一個非常復雜的問題。有一個人家里的電話被掐斷了，他問電話公司為什么把我的電話線掐斷了。電話公司告訴他是因為他沒有交電話費。他說我沒有交電話費，你也不能把我的電話線掐斷呀，沒有繳費是因為我忘記了，你現(xiàn)在把我的電話線掐斷了，我很多重要的事都沒有辦法打電話。電話公司就跟他解釋說，當時你來裝電話的時候，我們給了你一張收據(jù)，收據(jù)反面上有一條規(guī)定寫明如果客戶不按期繳費，電話局有權(quán)停機，現(xiàn)在就是根據(jù)這條規(guī)定，因你沒有繳費而將你的電話停機了。這個規(guī)定在法律上叫做格式條款。但是這個格式條款現(xiàn)在發(fā)生了爭議，一方說這是合理的，另一方說這是不合理的，雙方起訴到法院。法官們也在反復地討論這個條款是不是合理的?是不是有效的?在這里我想提出另一個問題，就是這個條款是不是成立了?假如這個條款沒有成立的話，那么我們來討論這個條款是否生效，有效還是無效有什么意義呢?當時一個法官問我為什么條款沒有成立呢，我說這個條款是寫在收據(jù)的反面，一般人看到這個收據(jù)，不認為這是一個正式的文件，特別是你把條款印在收據(jù)的反面，如果它沒有引起對方的注意的話，應該說它違反了格式條款成立的一個重要的規(guī)則，就是在利用格式條款訂立合同的時候應當提起相對人的注意。所以，這個條款不能認為它已經(jīng)訂立到合同里面了。就好象說到商店買東西，你寫一個牌子說“貨物出門，概不退貨”，最后我要退貨的時候，你說因為有這個規(guī)定，不能退貨。現(xiàn)在我們不管這個條款是否合理，這個是另外一個問題。假設(shè)我買東西的時候，你不是將這個告示擺放在我買東西的這個柜臺邊上，而是放在其他的柜臺上，我根本沒有看見，你也根本沒有提起我注意，你現(xiàn)在怎么能說這個條款訂入到合同中呢?所以說格式條款，如果根本就沒有提起對方注意的話，就不能認為它已經(jīng)訂入到合同中，合同根本沒有成立。如果合同沒有成立，那我們?yōu)槭裁匆ビ懻撨@個條款是不是有效的呢?我認為這是沒有任何意義的。區(qū)分無效和不成立具有重要意義，還表現(xiàn)在如下幾點：第一，合同如果是一個不成立的問題的話，它可以通過當事人的事后的實際履行行為來促使這個合同成立。比如說這批貨盡管送到以后收貨人現(xiàn)在不收，但后來他發(fā)現(xiàn)這貨還不錯，把貨打開包了，把鋼材用了，實際上就是已經(jīng)實際地接受了這個貨物，那么這種實際收貨的行為可以促使這個合同成立。從當事人的實際收貨行為中，可以解釋他已經(jīng)以他的行為做出了承諾。所以，合同如果是一個不成立的問題的話，它是可以通過實際履行行為而促成它成立的。但對于無效合同不能這樣，因為如果一個合同它已經(jīng)是內(nèi)容明顯違反了法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定和公序良俗的話，不能夠通過實際的履行行為來使它有效。即便當事人事后做出了實際履行的行為，也不能夠說宣告這個合同是有效的。有人認為，無效合同若干年后可以有效，有的是三年，有的是兩年，如果當事人已經(jīng)實際履行，合同有效。這種觀點看來還是值得商榷的。因為我們說如果允許一個明顯違法的合同，通過實際履行來使它有效的話，實際上就是鼓勵當事人可以去履行一個違法行為，鼓勵當事人履行違法行為實際上就是鼓勵當事人去從事違法行為，這和法律、無效合同制度甚至和整個合同法的宗旨都是違背的。但問題是因為我們的強制性規(guī)定太多了，很多合同可能違反了強制性規(guī)定，但并沒有損害社會公共利益，所以采取這些觀點的目的就是要進一步限制無效合同范圍。但是我想說的就是說我們要限制無效合同范圍，只能是從分析、區(qū)分強制性規(guī)范本身來考慮，不能從實際履行這個角度來限制。前幾年我們討論過擔保的問題，大家知道，擔保里面有一些銀行印制的不可撤銷的擔保書，圍繞著這種擔保，如果主合同因違法被宣告無效，那么對不可撤銷的擔保是不是也應當宣告無效，引發(fā)了一些爭議。很多銀行認為不管主合同是否有效，只要當事人簽訂的是不可撤銷的擔保的話，擔保合同永遠有效。所謂不可撤銷就是指不受主合同效力的影響。有些判決也采用了這樣的觀點。我不贊成這么理解，在主合同無效的情況下，擔保應當同樣被宣告無效，原因是什么呢?我是從無效合同不得繼續(xù)履行這個角度來考慮的。假設(shè)主合同因為違法被宣告了無效，我們同時又承認擔保合同繼續(xù)有效，那么擔保合同繼續(xù)有效的意思是什么呢?就是我們將要使擔保人或者保證人繼續(xù)地代主債務人履行主債務，那豈不是說要繼續(xù)履行一個違法的主合同嗎？這等于說是要鼓勵當事人從事違法行為。如果這樣做，那么我們宣告主合同無效有什么意義呢?所以這個無效合同是不能夠繼續(xù)履行的，更不能說因為繼續(xù)履行而能使它有效。第二，從合同漏洞的填補角度來說。如果是合同還沒有成立的話，那么它是可以適用合同漏洞的填補規(guī)則的。當事人盡管完成了要約承諾過程，但是主要條款欠缺，這個時候就出現(xiàn)了合同漏洞。在出現(xiàn)合同漏洞的情況下，從合同法中鼓勵交易原則出發(fā)，專門制定了填補合同漏洞的規(guī)則。過去我們出現(xiàn)這樣的情況，都是簡單地宣告合同無效。新的合同法要求法官要遵循填補合同漏洞的規(guī)則來盡可能的促使合同成立，從而鼓勵交易。但是如果是一個無效的問題，如果它的內(nèi)容已經(jīng)明顯的違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定的話，那么就不可能適用填補合同漏洞來使它有效，只能夠修正違法的內(nèi)容來使無效的合同轉(zhuǎn)為有效。第三，就是對于成立不成立的問題，原則上是當事人的合意問題，所以如果當事人事后愿意接受這個合同，愿意承認這個合同，法院通常沒有必要進行干預，它可以通過填補合同漏洞或者其他方式來解決，通常不應當適用國家干預原則。但是對于無效的合同，即便當事人沒有主張合同無效，法院也要依職權(quán)進行審查，來發(fā)現(xiàn)合同是不是具有無效的因素，從而確定是不是應該宣告合同無效，這是我們說無效和不成立的重要區(qū)別。最后，就是在責任方面，在不成立的情況下，假如有責任的話，那么它主要是締約過失責任的問題，不涉及到比如說返還原物、恢復原狀等等這些責任，因為在不成立的情況下，通常合同還沒有成立，談不到履行，如果沒有履行的話，也不可能有恢復原狀的問題。但是在無效的情況下，宣告無效以后要恢復原狀，當事人要返還財產(chǎn)，特別是由于無效是明顯的違反了法律、行政法規(guī)的規(guī)定，所以除了承擔民事責任外，還有可能當事人要承擔行政的，甚至刑事的責任，這一點也是和合同的不成立不一樣的。特別是無效的情況下，因為當事人違反了法律的規(guī)定，具有不法性和違法性，所以對于無效合同中有過錯的當事人，應當實施制裁。從民事的角度上講，可以采用民事制裁方式。對無效合同當事人，我們的《民法通則》規(guī)定民事制裁包括法院判決罰款的方式，但究竟在何種情況下可以采用這種方式，這也是有爭論的。我個人認為對無效合同的當事人，如果確實是故意違法，比如走私的行為等等，那么法院完全可以采用民事制裁方式。所以我覺得民事制裁很大程度是針對故意違法的當事人而實施的。但是合同不成立主要是當事人是否能夠達成合意的問題，在這種情況下，恐怕就不能采用民事的制裁方式。二、關(guān)于合同的相對性原則合同的相對性原則，就是說合同當事人一方只能根據(jù)合同向有合同關(guān)系的另一方提出合同上的請求，而不能向第三人提出合同上的請求，除非有法律上的根據(jù)。比如合同法中債的保全的規(guī)定，這是合同的相對性的例外。合同法規(guī)定代位權(quán)、撤銷權(quán)，允許債權(quán)人可以對第三人直接提出請求，這是非常例外的規(guī)定。沒有法律上的規(guī)定向第三人提出請求，在一般情形下，第三人只能提出一些其他的請求，如侵權(quán)法上的請求、不當?shù)美恼埱?，但是不能主張合同上的?quán)利。合同相對性規(guī)則包括了三個方面的內(nèi)容：一是合同主體的相對性。所謂合同主體的相對性，是指合同關(guān)系只能發(fā)生在特定的主體之間，只有合同當事人一方能夠向合同的另一方當事人根據(jù)合同提出請求或提起訴訟。與合同關(guān)系當事人沒有發(fā)生合同上的權(quán)利義務關(guān)系的第三人，不能依據(jù)合同向合同當事人提出請求或者提起訴訟。合同一方當事人只能向另一方當事人提出合同上的請求和提起訴訟，而不能向與他無合同關(guān)系的第三人提出合同上的請求及訴訟。舉一個例子來說，甲乙雙方在簽訂以貨易貨的合同時，由于事先估計到將來可能要發(fā)生糾紛，所以在合同中約定出現(xiàn)糾紛后由丙出面協(xié)調(diào)。后來甲到期沒有交付貨物，丙直接在法院提起訴訟，要求甲履行合同、交付貨物。這個案件中，丙并不是合同當事人，盡管合同規(guī)定了丙在發(fā)生糾紛時可以出面協(xié)調(diào)，但協(xié)調(diào)的含義主要是對雙方進行調(diào)解工作，并沒有使它因此而成為合同當事人。所以丙直接以當事人的身份在法院起訴，顯然是不合格的。二是合同內(nèi)容的相對性。所謂合同內(nèi)容的相對性，是指除法律、合同另有規(guī)定以外，只有合同當事人才能享有某個合同所規(guī)定的權(quán)利義務，并承擔該合同規(guī)定的義務，除合同當事人以外的任何第三人都不能主張合同上的權(quán)利。合同規(guī)定由當事人享有的權(quán)利，原則上并不及于第三人，比如說，甲在某游泳館乙處購買了一張優(yōu)惠卡，卡上記載了甲的姓名，并規(guī)定該卡僅限甲使用，后來甲出差到外地，就將卡轉(zhuǎn)賣給了丙。后丙在使用該卡時，乙認為與卡上的名字不符，拒絕其進入，而后雙方發(fā)生糾紛。本案中甲違反雙方約定而且沒有取得乙的同意，所以轉(zhuǎn)讓是無效的，由于該買賣關(guān)系所設(shè)定的權(quán)利只能由甲享有，因而在轉(zhuǎn)讓無效后丙就不能持該卡享有合同規(guī)定的權(quán)利。在合同法中當事人只能給第三人設(shè)定權(quán)利而不能設(shè)定義務。任何人為第三人設(shè)定義務的行為都應該是無效的。法律上允許為第三人設(shè)定一種權(quán)利，因為民事權(quán)利