【文章內(nèi)容簡介】 公平。例如小作坊主、小業(yè)主和農(nóng)民簽訂合同農(nóng)民要購置工具、農(nóng)具那個小業(yè)主、小作坊主利用農(nóng)民的急需田里的莊稼要等著收割這個時候農(nóng)具的價格他就抬高一點農(nóng)民就吃了一點虧這也是常見的。在那個不興旺的經(jīng)濟的條件下農(nóng)民買農(nóng)具吃了一點虧下一次小業(yè)主向農(nóng)民買糧食的時候農(nóng)民也可能抬高一點價格小業(yè)主、小作坊主也吃一點虧。在那樣不興旺的經(jīng)濟條件下當(dāng)事人總是在交換位置今天是買受人明天就是出賣人。作為出賣人的時候他好似占了一點廉價明天去作為買受人的時候又吃了一點小虧這樣的從長來說他們之間得失相抵這是差不多的。從法律上看在那個不興旺的經(jīng)濟條件下假定當(dāng)事人的經(jīng)濟地位平等根本上符合。即使有一點不平等他們在不斷地交換位置也可以得到填補。如今的經(jīng)濟就不一樣了在如今的經(jīng)濟當(dāng)中一個的特征叫做兩極分化。叫兩極分化呢？你看那個大、大企業(yè)、大商場為一方另外消費者為一方大企業(yè)作為消費者和那個消費者他們的經(jīng)濟實力相差非常懸殊。消費者是分散的、弱小的個人難以和大企業(yè)相抗衡。大企業(yè)、大他們有雄厚的經(jīng)濟實力高度的科學(xué)技術(shù)還有先進(jìn)的營銷手段它們結(jié)合起來然后進(jìn)展消費和銷售。在這樣的關(guān)系當(dāng)中法律上雖然說平等法律地位平等不可以以勢壓人但是在現(xiàn)實當(dāng)中消費者難以和大企業(yè)抗衡不然為要搞一個消費者協(xié)會來承受消費者的投訴呢？這叫兩極分化這是一個現(xiàn)實。還有一個兩極分化呢就是企業(yè)主、大企業(yè)為一方勞動者為另一方勞動者同樣是分散的和弱小的勞動者沒有其他的資產(chǎn)只有靠出賣勞動力去謀取生活。一個農(nóng)村的、山區(qū)的孩子或者孩子到了上海到了廣州到了深圳路費已經(jīng)用完租不起房子急于找一個工作的時候看到一個招工廣告去找一個老板的時候他敢不敢和這個老板討價還價？不敢和這個老板討價還價他不敢說按照法律你應(yīng)該提供這個衛(wèi)生條件、符合法律要求的平安條件你應(yīng)該給我和別人一樣的工資這就是現(xiàn)實。在這種情況下應(yīng)該由誰來保護(hù)這些勞動者和消費者？應(yīng)該由！不保護(hù)誰還來保護(hù)呢？要保護(hù)消費者、勞動者首先是在立法的時候在制定法律的時候就要注意保護(hù)消費者和勞動者的利益。在這種情況下出于保護(hù)消費者、勞動者利益的需要就要限制企業(yè)的合同。這就是立法方案上所說的出于重大的正當(dāng)事由要限制合同這一點在立法過程中得到了貫徹。就是說某一個法律規(guī)那么它所涉及的當(dāng)事人都是企業(yè)就盡量地保護(hù)合同只要雙方是平等的協(xié)商、的意思表示就使他們的那個合同有效不干預(yù)它不限制它。假如一旦這個規(guī)那么涉及的一方是勞動者是消費者馬上就改變態(tài)度要優(yōu)先保護(hù)勞動者和消費者。要優(yōu)先保護(hù)勞動者、消費者的利益其結(jié)果當(dāng)然要限制企業(yè)一方的合同。立法當(dāng)中一直遵循這樣的思想。這個條文后面說任何和個人不得干預(yù)這一點在立法當(dāng)中也有表達(dá)。在整個立法過程當(dāng)中明確了本法不規(guī)定合同理不規(guī)定合同理不規(guī)定行政制裁措施這一點在立法方案上就下來。不是說本法的立法起草人主張絕對的合同而是說經(jīng)濟的本質(zhì)、合同法的本質(zhì)不適宜再在合同法上規(guī)定合同理。這一點在立法過程中一直有分歧。以工商行政理為代表堅決要求一再地要求要恢復(fù)合同理一章規(guī)定合同理規(guī)定合同理理合同的權(quán)限。他們提出了好多好多理由。在整個起草過程中一直爭最后就采取了一個就是說工商他們提出的理由當(dāng)中有一個理由是可以考慮的我們的經(jīng)濟秩序比擬混亂利用合同進(jìn)展的行為比擬嚴(yán)重需要有人來查處這樣就在后來的草案當(dāng)中增加了一條這就是如今的127條〔合同監(jiān)視〕。工商行政理查處利用合同的行為這一條規(guī)定了利用合同危害利益、社會公共利益的行為由工商行政理查處。但是工商行政理他們還要求規(guī)定一個監(jiān)視的條文這個條文規(guī)定工商行政理有監(jiān)視的權(quán)限。在第一個常委會審議的草案當(dāng)中按照他們的要求就增加了一個條文。這個條文規(guī)定了工商行政理按照法律、行政法規(guī)規(guī)定的職責(zé)負(fù)責(zé)對合同的監(jiān)視。這個條文規(guī)定了以后法工委副主任胡康生同志在向常委會作說明的時候就說這一條所說的監(jiān)視是事后的監(jiān)視這一點雖然他說是事后的監(jiān)視可條文上看不出是事后的監(jiān)視。從條文上看那個監(jiān)視是廣泛的是絕對的。因此在今年１月的討會上參加會議的學(xué)者和法官一致的認(rèn)為規(guī)定工商行政理監(jiān)視合同的這一條要不得這一條嚴(yán)重地違背了本法的立法思想違背了合同的原那么它會導(dǎo)致對當(dāng)事人合同的障礙和限制。但是立法說這一條假如不規(guī)定可能得不到通過因此一直堅持。最后到了大會通過之前按照有的參加者的把這兩個條文結(jié)合起來把監(jiān)視這兩個字移到了如今的127條放在了處理之前把監(jiān)視的那個條文刪掉。名義上說我們把這兩個條文結(jié)合成了一個條文實際上把監(jiān)視這兩個字?jǐn)[到127條的處理之前就變成了對行為的監(jiān)視。工商行政理按照法律規(guī)定的權(quán)限對各種利用合同行為進(jìn)展監(jiān)視這當(dāng)然是應(yīng)該的是合理的而對一般合同的廣泛監(jiān)視就被否認(rèn)了。我講的這一個立法過程說明要貫徹合同這一原那么一直有很重大的爭。公平原那么下面請同志們看第五條。第五條規(guī)定的是公平原那么公平原那么在?民法通那么?上規(guī)定在第四條。?民法通那么?第四條規(guī)定民事活動應(yīng)該遵循公平、老實信譽的原那么。它將公平與老實信譽原那么一并規(guī)定在第四條。那是公平原那么公平原那么適用的范圍在?民法通那么?上不清楚。如今的第五條把它作了明確的表述。第五條規(guī)定：當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循公平原那么確定各方的權(quán)利和義務(wù)。兩個要點。一個是公平原那么適用范圍。公平原那么的適用范圍是在合同的當(dāng)事人之間是在一個合同關(guān)系上。合同當(dāng)事人和當(dāng)事人之外的第三人之間的關(guān)系可不可以用公平原那么去呢？不可以。公平原那么適用范圍很窄限于同一個合同關(guān)系受騙事人之間的關(guān)系。這是明確表述公平原那么適用的范圍這一點對我們的裁判工作具有重要的意義后面講第六條的時候會結(jié)合起來講。公平原那么的第二個要點是講是公平原那么呢？公平原那么的作用是呢？公平原那么的作用是用來衡量當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的當(dāng)事人之間確定的權(quán)利與義務(wù)要符合公平。公平就是說雙方當(dāng)事人在利害關(guān)系上大體平衡。假如說一方當(dāng)事人只享受權(quán)利不承當(dāng)風(fēng)險、損失、虧損而讓另一方當(dāng)事人去承當(dāng)損失、風(fēng)險、虧損卻不享有權(quán)利這就叫做當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系嚴(yán)重不平衡。公平原那么是從正面提出要求要求當(dāng)事人簽訂的每一個合同的時候都要符合公平原那么維持雙方當(dāng)事人之間的利害關(guān)系平衡。公平原那么還有一個反面違背了公平原那么其結(jié)果就規(guī)定在第三章的第54條。54條規(guī)定顯失公平顯失公平的規(guī)那么和公平原那么一個從正面一個從反面規(guī)定。正面規(guī)定要求當(dāng)事人遵循公平的原那么確定你們的權(quán)利義務(wù)反面呢假如當(dāng)事人確定的權(quán)利與義務(wù)不公平利害關(guān)系嚴(yán)重的不平衡那么就要適用54條規(guī)定的顯失公平規(guī)那么。54條規(guī)定受損害的一方有權(quán)起訴或者懇求仲裁庭變更合同或者撤銷合同。這兩個規(guī)那么互相配合一個從正面提出要求一個從反面進(jìn)展救濟從而使合同當(dāng)事人可以到達(dá)大體上的公正、平衡。這里順便講到在立法的指導(dǎo)思想上說到本法要兼顧經(jīng)濟效率和社會的公正。那叫經(jīng)濟效率呢？就是有利于經(jīng)濟開展有利于企業(yè)賺錢有利于消費力進(jìn)步。叫社會公正呢？社會公正是從整個社會的范圍來說的不同的階層、行業(yè)、工種不同的人群之間的利害關(guān)系上要維持大體上的平衡。社會公正是對整個社會的大范圍提出的目的公平原那么是針對每一個詳細(xì)的合同關(guān)系提出的要求。假如每一個合同都符合了公平原那么的話那么整個社會的公正也就可以得到大體上的維持。這是順便說道講社會公平這是講抽象的講社會全體；將公平是針對每一個合同在當(dāng)事人之間。老實信譽下面請同志們看第六條。第六條規(guī)定的是老實信譽。?民法通那么?第四條將老實信譽與公平合并規(guī)定在一條當(dāng)中這次合同法把老實信譽和公平原那么分別規(guī)定。第六條規(guī)定：當(dāng)事人行使權(quán)利、履行義務(wù)應(yīng)當(dāng)遵循老實信譽原那么。這里首先要提出一個問題叫老實信譽？老實信譽是一個道德要求一個道德規(guī)那么。老實信譽是社會中的道德規(guī)那么呢？它是經(jīng)濟社會中的道德規(guī)那么。在方案經(jīng)濟社會中講不講老實信譽呢？在方案經(jīng)濟條件下總體上不發(fā)生老實信譽的問題。為？因為在方案經(jīng)濟條件下一切消費、流通、分配、消費都是按照的指性方案進(jìn)展的。只要嚴(yán)格執(zhí)行了指性方案社會的經(jīng)濟生活就可以正常地運轉(zhuǎn)、維持。在那時候評價一個、個人的、最普遍的就是完成指性方案。一個勞動者可以優(yōu)質(zhì)地完成方案他就被評為工作者；一個企業(yè)可以保質(zhì)保量地完成方案就被評為先進(jìn)企業(yè)。甚至完成方案還用來作為評價干部的可以完成上級下達(dá)的任務(wù)那就是先進(jìn)的干部。這個思維方式這樣的觀念是方案經(jīng)濟的本質(zhì)的。一直影響到如今我們?nèi)缃裼械牡胤揭耘邪傅臄?shù)字來評價一個審訊庭評價一個法官也與這個有關(guān)系。在方案經(jīng)濟條件下完成方案被作為一個的道德我們有沒有聽說過老實信譽呢？沒有。一個企業(yè)、一個消費者原那么上不用老實信譽去衡量他。只是在很狹窄的領(lǐng)域一個人下了班和朋友的交往當(dāng)中某個時候家里有一點急需向某個朋友、某個同事借一點錢借錢的時候他說里母親生了病急需一點錢你借一點錢給我到下個月發(fā)工資的時候我就還你結(jié)果到下個月發(fā)工資的時候他不還錢同事們就說這個人不講信譽。還有發(fā)現(xiàn)他借了錢不是去給母親抓藥而是拿去打牌用了我們就講這個人不老實。在這樣很窄的范圍之內(nèi)才略微談到老實信譽。但在經(jīng)濟條件下完全不同。經(jīng)濟條件下整個的消費、流通、分配、消費都沒有嚴(yán)格的指性方案都靠當(dāng)事人簽訂合同。簽訂合同時候你說我的這個如何好有優(yōu)點有效用對方買回去一用實際上不是那回事就說你說了假話你不老實。簽訂合同的時候信誓旦旦說保證到交貨到付款結(jié)果到合同的履行滿了他不交貨不付款就說他不守信譽。因為相當(dāng)一部的合同簽訂了以后要經(jīng)過好長的時才履行才付款才交貨這樣在簽訂了合同以后他不可以按照合同的約定來履行我們就說他不講信譽簽訂合同的時候說假話我們就說他不老實。這個問題在經(jīng)濟條件下尤其重要因為經(jīng)濟社會就是合同社會在簽訂合同、履行合同當(dāng)中最重要的一個道德就叫做老實信譽。這是是老實信譽它是經(jīng)濟社會的一個道德。老實信譽是一個道德規(guī)那么我們?nèi)缃癜阉?guī)定在法律上作為一個法律規(guī)那么它的含義是？它就不僅僅是一個道德要求。按照老實信譽原那么在經(jīng)濟條件下任何一個人要謀取利益要獲得財產(chǎn)、生活資料都必須通過。經(jīng)濟條件下已經(jīng)沒有按需分配的問題了都要通過去獲得。在經(jīng)濟條件下一個人謀取自己的利益無非是三種方式。一種就是用你的體力勞動去換取報酬、工資這就是普通勞動者。第二種是用你的智慧、腦力勞動去換取報酬、工資這是、腦力勞動者和干部包括法官他們謀生的渠道。最后一種方式就是用你現(xiàn)有的金錢去謀取利益炒股票、炒貨、炒房地產(chǎn)、辦廠、辦小餐館、搞買賣都是這種方式。這三種方式在法律上看來都是正當(dāng)?shù)?、合法的法律給予保護(hù)。但是法律絕不允許你通過損害別人、損害社會公共利益來謀取利益。任何人通過損害別人、損害社會公共利益來謀取自己的利益這就叫做違犯老實信譽。因此老實信譽原那么為我們樹立了一個評價了每一個人、每一個企業(yè)的非常清楚的。我們必須按照這個去簽訂合同、履行合同。這是說到老實信譽原那么的第一個作用它是指導(dǎo)當(dāng)事人簽訂合同、履行合同的一個行為準(zhǔn)那么。第二個作用是針對法官而言的。法官在審訊案件的時候需要查清案情在查清案件的時候需要判斷證據(jù)合同糾紛案件最主要的證據(jù)就是合同書假如合同書上的某一個條款有兩種不同的含義原告說是這個意思被告說是那個意思在這種情況下法官就要運用法律上的來確定這個條款的含義這叫做解釋合同。這時候法官就應(yīng)該按照老實信譽原那么來解釋判斷法官要采納符合老實信譽的那個解釋拋棄違犯老實信譽的那個解釋。叫符合老實信譽呢？就是說按照一個解釋所得到的結(jié)果使原被告之間的利害關(guān)系大體平衡我們就說這個解釋符合老實信譽。這是在解釋合同的時候。法官除理解釋合同還要解釋法律。案情查清以后終究適用哪一個條文來裁判這個條文是含義它的構(gòu)成要件、適用范圍、法律效果這就需要法律解釋。在解釋法律的時候遇到有兩個不同的解釋都有一定道理很難說哪一個絕對錯誤哪一個絕對正確這時候辦呢？法官也要用老實信譽原那么作為來加以判斷。就看一下這兩個哪一個符合老實信譽哪一個違犯老實信譽。叫符合老實信譽呢？就是說按照其中的一個解釋來裁判所得到的結(jié)果當(dāng)事人之間的利害關(guān)系大體上平衡這就叫做符合老實信譽。這是說老實信譽的第二個作用是指導(dǎo)法官解釋合同、解釋法律的。第三的作用法官在查清案情勢實之后發(fā)現(xiàn)這個案件在法律上沒有詳細(xì)規(guī)那么在這種情況下法官可不可以說這個案件既然在法律上沒有規(guī)定我就不裁判就要求原告撤訴或者我就裁定駁回起訴這一點在我們?nèi)缃竦姆缮蠜]有明確規(guī)定。但是在現(xiàn)代各國的法制中間有一個原那么叫做法官不得以法律沒有規(guī)定而回絕裁判。假如法官以法律沒有規(guī)定為理由回絕裁判案件那么這個法官就構(gòu)成瀆職犯罪。這樣法官就處在一個兩難的境地一方面要求以是為根據(jù)依法律為準(zhǔn)繩同時這個案件在查清之后法律上有沒有詳細(xì)的規(guī)定辦呢？法官應(yīng)該按照法學(xué)上的各種創(chuàng)設(shè)一個規(guī)那么裁判這個案件把這個案件先裁判了再說。也許有的同志說我們通常的做法是；逐級結(jié)果不仍然是上級為你創(chuàng)設(shè)了一個規(guī)那么嗎？我們有的時候把一個案件到常委會常委會會不會召集緊急會議為一個案件創(chuàng)設(shè)一條規(guī)那么呢？不可能。這就了遇到這樣的案件的時候法官自己需要裁判它在裁判當(dāng)中當(dāng)然要創(chuàng)設(shè)一個規(guī)那么。創(chuàng)作規(guī)那么的時候有各種可以使用其中的一個就叫做直接適用老實信譽原那么。就是運用老實信譽原那么這個條文來裁判法律上沒有規(guī)定的案件。如今我們從到各級根本上已經(jīng)達(dá)成共識已經(jīng)有不少這方面的判決。這是老實信譽原那么的第三個作用。法律沒有規(guī)定我們就律有破綻法官直接使用老實信譽原那么來裁判法律上沒有規(guī)定的案件我們就把它叫做用老實信譽原那么來填補法律破綻。這是各國的法官和經(jīng)常采用的一個。這是我們講到了三個作用下面特別對這個第三個作用給大家舉一個例子。這就是1994年經(jīng)濟庭作出了一個第二批文。就是一個債務(wù)人欠了好多債權(quán)人的債已經(jīng)陷于不能支付這個時候其中一個債權(quán)人已經(jīng)與債務(wù)人協(xié)商達(dá)成協(xié)議用債務(wù)人的全部資產(chǎn)設(shè)定抵押擔(dān)保這個債權(quán)人的債。其他債權(quán)人知道就向起訴要求認(rèn)定這個抵押協(xié)議無效。受理的這個案件一查法律上沒有規(guī)定一直到我們?nèi)缃?擔(dān)保法?公布了?擔(dān)保法?上也沒有說一個債務(wù)人欠了許多人的債已經(jīng)陷于不能支付了可不可以把所有的財產(chǎn)抵押給其中的一個債權(quán)人。這些人是一個法律破綻。這個案件一直到經(jīng)濟庭也發(fā)生爭一部同志說這個抵押合同不好說它無效因為當(dāng)事人之間也是的意思表示也有的債權(quán)債務(wù)關(guān)系；也有的同志說這個抵押合同應(yīng)該無效因為這個抵押協(xié)議使這個債權(quán)人得到滿足其他債權(quán)人都遭受損害。最后經(jīng)濟庭達(dá)成了一致的要認(rèn)定這個抵押合同無效。認(rèn)定這個合同無效采用樣的根據(jù)最后就考慮和所采用的公平原那么提出了方案根據(jù)?民法通那么?的公平原那么認(rèn)定這個合同無效。他的考慮就是說你看這個抵押協(xié)議一有效這個債權(quán)人得到滿足其他的債權(quán)人都遭受損害那在這個債權(quán)人和其他的債權(quán)人之間不就造成不平衡了嗎？后來經(jīng)過斟酌改