【文章內(nèi)容簡介】 其意志而不失為正當 ,其唯一的目的就在于防止危害他人。身體權(quán)作為一種物質(zhì)性的人格權(quán)，和其他的物質(zhì)性的人格權(quán)一樣，權(quán)利人在一定的范圍可以行使處分權(quán)。例如：捐獻器官、血液、自殘身體等。所以，法律并未禁止權(quán)利主體行 使身體權(quán)，權(quán)利主體享有對其身體的支配權(quán)。部分學(xué)者認為，“出租子宮”這種放棄或讓渡身體權(quán)的行為都是無效的。這種觀點是不可取的。在身體權(quán)的定性中，身體權(quán)是一種物質(zhì)性的人格權(quán)，權(quán)利人在一定范圍內(nèi)可以行使處分權(quán)，只要這種處分是在善待其自身身體的前提下即可。處分權(quán)的行使方 ④ 密爾《論自由》 (OnLiberty) 78 王根：試論代孕合法化及制度構(gòu)建 8 式有多種，可以采取捐贈的方式，救助他人；可以采取自殘的方式，無損他人，盡管這種方式是未善待自身的表現(xiàn)，不鼓勵這種方式，但法律也未做出禁止性的規(guī)定；也可以采取代孕母為他人代孕的方式，為他人實現(xiàn)為人父母的愿望。代孕母基于自由的意愿，利用自身整個身體為他人 代孕嬰兒，實際上是代孕母在行使身體權(quán)的過程中，代孕母讓渡身體權(quán)中的使用權(quán)，但并未讓渡身體權(quán)，身體權(quán)仍然受代孕母支配。這里就要區(qū)分讓渡身體權(quán)和讓渡身體權(quán)中的使用權(quán)的不同，讓渡身體權(quán)是代孕母將身體權(quán)轉(zhuǎn)讓與他人，代孕母的身體權(quán)不再由代孕母享有。而讓渡身體權(quán)的使用權(quán)，是代孕母將身體權(quán)中的一部分權(quán)能讓渡出去，待代孕嬰兒出生之后代孕母的身體權(quán)仍然由代孕母親享有和使用，并不會產(chǎn)生代孕母親放棄或是讓渡身體權(quán)的情形。所以，也不會產(chǎn)生部分反對者認為的讓渡或放棄身體權(quán)都是無效的情形。因此，代孕母使用自身身體為他人代孕的行為是合法 行使其身體權(quán)的表現(xiàn)。再者在代孕中我們所說的有償是根據(jù)民法中的公平原則而給付的合理費用，并不是學(xué)者所說的代孕商業(yè)化，出賣子宮的行為。通過上面幾方面的論證，代孕作為人工輔助生殖技術(shù)的一種我們應(yīng)該在有條件的承認其合法效力是完全可行的。在充分認識代孕的利弊中尋求一個利益的平衡點，充分利用立法，建立一套承認代孕的制度，來充分利用其給帶來的積極作用，從而解決我國代孕困境，給現(xiàn)在因為現(xiàn)代醫(yī)療技術(shù)不能治愈的不孕不育，滿足人追求幸福和建立一個完整的三口之家的權(quán)利。 遼寧工程技術(shù)大學(xué)畢業(yè)論文 9 3 當前代孕立法的現(xiàn)狀及國外立法借鑒 我國立法現(xiàn)狀 我國這方面立法還是相對滯后的，只有衛(wèi)生部頒布的部門規(guī)章直接涉及到代孕。這些部門規(guī)章對代孕是采取否定的態(tài)度， 2020 年《人工輔助生殖技術(shù)管理辦法》第 3 條第 2 款中規(guī)定：“禁止以任何形式買賣配子、合子、胚胎。醫(yī)療機 構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員不得實施任何形式的代孕技術(shù)。 ” 2020 年制定的《人類輔助生殖技術(shù)與人類精子庫相關(guān)技術(shù)規(guī)范、基本準則和倫理原則》中在中明確指出醫(yī)務(wù)人員不得實施代孕技術(shù)； 2020 年 2 月 7 日實施的《衛(wèi)生部人類輔助生殖技術(shù)與人類精子庫校驗實施細則》第五條第三款明確規(guī)定： “ 開展人類輔助 生殖技術(shù)和人類精子庫的機構(gòu)如果實施代孕技術(shù)的情形將導(dǎo)致該機構(gòu)校驗不合格。 ”從上面的規(guī)定我們很顯然的知道，我國對于代孕法律上 還沒有立法只有部門規(guī)章對這方面有明確的規(guī)定，僅僅是幾部部門規(guī)章是很難保護好代孕行為中的當事人的合法權(quán)益的?，F(xiàn)實中實施代孕技術(shù)的基本上是非醫(yī)療機構(gòu)，這就很難保證實施該項技術(shù)的人員擁有達標的醫(yī)療技術(shù)水平和該機構(gòu)擁有合格的醫(yī)療衛(wèi)生條件，可想而知這樣一個環(huán)境，代孕母親和代孕嬰兒的合法權(quán)益是不可能能得到有效的保護，這樣的立法是對那些不孕不育者生育權(quán)的剝奪和踐踏、是不考慮那些不孕不育者患者痛苦和尊嚴 的表現(xiàn)。在代孕協(xié)議方面，法律是完全的空白，因此在代孕協(xié)議簽訂履行過程中很容易產(chǎn)生糾紛，例如合同的條款是否公平合理、費用的給付問題、嬰兒的歸屬問題等。各方當事人由于缺乏法律的有效保障從而得不到法律的救濟，因為缺乏相關(guān)的法律，代孕雙方容易產(chǎn)生爭議，各方權(quán)益得不到保障，特別是代孕母親因為權(quán)利受損而沒有合法的救濟途徑而產(chǎn)生社會悲劇比比皆是。并且催生了一些違法的中介和非法利益鏈，讓那些黑心的中介賺取高額的非法利潤。這難道就是那些提倡禁止代孕所能想要的社會效果嗎？所以筆者衛(wèi)生部的做法是不可取的。 國外立法借鑒 王根：試論代孕合法化及制度構(gòu)建 10 對代孕問題國外主要發(fā)達國家分外兩種立法模式，一種是以美國為代表的英美法系有條件的承認代孕和與德國和法國為代表的大陸法系大多持否定的立法模式。 具體而言美國的立法模式是私法自治型，國家只對代孕制定規(guī)則，政府不予管制，由雙方當事人依據(jù)私法完成。 “ 美國 2020 年《統(tǒng)一親子法》中承認了代孕的合法性，并且承認有償代孕合法有效 ” ⑤ 。代孕應(yīng)該經(jīng)過法院的聽證許可，在代孕契約方面，承認代孕契約有效但不能強制執(zhí)行。同時規(guī)定了代孕孩子的歸屬問題和雙發(fā)都可以有權(quán)提出終止履行代孕協(xié)議。確立了一系列的有效制度，如法院親權(quán)令制度。美國 州立法上大多數(shù)州都采取了支持代孕的立場，“其中有 11 個州以“親子地位法”或判例的形式承認代孕契約的合法性，有 8 個州依法禁止代孕母通過代孕取得補償金，有 6 個州在親子地位法中承認代孕契約無效” ⑥ 。立法禁止代孕行為的州為新澤西州、華盛頓州、肯塔基州。英國對于代孕持支持的立場，采取的是政府監(jiān)管型，英國設(shè)立了人類受精與胚胎研究管理局 ( HFEA) 來管理代孕，代孕協(xié)議經(jīng)其許可方可有效，對很多方面都有公權(quán)力的介入，在 80 年代的 “ 女權(quán)主著 ”和 提倡 “ 男女平等，抗議禁止代孕 ” 的呼聲中， 1985 年一月判決的一個案子正式確定了代 孕在英國的合法地位。主要立法有： “ 1985 年《代孕約定法案》， 1987 年的《家庭法改革法案》和 1990 年的《人工授精和胚胎法案》 ?！?⑦ 通過上述立法確定了代孕在英國的合法有效性，但在英國對于代孕是采取有限度的承認，即對代孕者的資格有限制。其他承認代孕合法有效的國家還有加拿大、荷蘭、以色列、印度、俄羅斯等國家其中承認有償代孕的有美國和南非。 而禁止代孕的國家主要有德國和法國為代表，從德國 1989 的《收養(yǎng)子女居間法》和1991 的《胚胎保護法》，前者明確規(guī)定禁止代孕，后者也是間接地表達了對代孕持否的的態(tài)度。法國法國 明確禁止任何形式的代孕行為。從 1991 年法國最高法院在根據(jù) “ 人體不能隨意支配的原則， ” ⑧ 頒布禁止代孕母親的條例和《法國民法典》中的相關(guān)規(guī)定都是禁止代孕的。 從主要國家的立法模式中，我們不能說現(xiàn)在哪一種模式已經(jīng)成為現(xiàn)在的主流或者那一種模式最正確，每個模式的選擇應(yīng)該能更好的解決本國家的問題才具有價值意義，但是結(jié) ⑤ 張學(xué)軍 《局部代孕法律問題研究》 [J] 法律科學(xué) ,2020,3 ⑥ 參見張燕玲 《論代孕母的合法化基礎(chǔ)》 [J],《河北法學(xué)》 2020,137140 ⑦ 凱特斯丹德利著 ， 屈廣清譯《家庭法》中 [M],國 政法大學(xué)出版社 2020， 244 ⑧ 參見廖雅慈著，趙淑慧，何家弘譯 《人工生殖及法律道德問題研究》 [M],中國法律出版社 1995,6 遼寧工程技術(shù)大學(xué)畢業(yè)論文 11 合我國的具體國情，我國代孕問題亟待出臺一部完善的法律來解決，其中英美等國家對于承認代孕的態(tài)度上還是有很大的借鑒意義的，英美在對于代孕這