【文章內(nèi)容簡介】 受任何第三人追索，保證支持資產(chǎn)現(xiàn)金流優(yōu)先支付證券化產(chǎn)品本息，交易要求SPV 必須是一免于破產(chǎn)風險的組織，也即 SPV 自身也應(yīng)為破產(chǎn)隔離的，一般不會遭受強制性破產(chǎn)，也不會自愿提出破產(chǎn)申請以保證交易的安全。 為實現(xiàn) SPV 自身破產(chǎn)隔離目標， 一方面要限制 SPV 的業(yè)務(wù)范圍，使 SPV 自身成為不能破產(chǎn) 的實體。另一方面， SPV 要完全獨立于其他交易參與人尤其是發(fā)起人，使SPV 能與相關(guān)當事人的破產(chǎn)風險相隔離，不受其破產(chǎn)與否的影響。為此， 除證券債務(wù) 中國最大的管 理 資料下載中心 (收集 \整理 . 大量免費資源共享 ) 第 7 頁 共 15 頁 與證券化交易相關(guān)債務(wù)外，須禁止 SPV 負有其它債務(wù)。除為完成證券化交易外， SPV不得從事任何其它的業(yè)務(wù)活動（為匹配支持資產(chǎn)的收入現(xiàn)金流與證券本息償付現(xiàn)金流而發(fā)生的短期投資或負債除外），以確保不對第三人負債。如此一來，不但 SPV 被第三人申請破產(chǎn)的可能性不復(fù)存在，而且確保了支持資產(chǎn)收入全部或優(yōu)先用于證券的清償。 一 .SPV 破產(chǎn)隔離的一般要求 為實現(xiàn) SPV 自身的破產(chǎn)隔離，在 SPV 的設(shè)立及其存續(xù)過程中，必須做到： 1. 限定 SPV 經(jīng)營范圍 為避免與證券化交易無關(guān)的業(yè)務(wù)活動可能產(chǎn)生債務(wù)而引致 SPV 破產(chǎn)的風險，應(yīng)在 SPV 的組建文件（ SPV 股東 /合伙人簽署的合資 /合伙經(jīng)營協(xié)議、 SPV 章程等）中對其業(yè)務(wù)范圍予以限制。除為實現(xiàn)證券化目的所必須進行的經(jīng)營活動外， SPV 應(yīng)被完全禁止進行任何其它經(jīng)營和投融資活動。為明確此點，在 SPV 的組建文件應(yīng)載明 SPV的目標和權(quán)利限制條款，具體包括： ○ 1 SPV 不得隨意融資； ○ 2 不得隨意減免相關(guān)當事人對其 所負債務(wù)或義務(wù)； ○ 3 不得額外聘用任何工作人員，相關(guān)資產(chǎn)管理和服務(wù)應(yīng)委托服務(wù)商進行； ○ 4 除為維持其合法經(jīng)營主體資格的存續(xù)而需交納的必要稅費外不得有其它開支； ○ 5 除根據(jù)交易相關(guān)文件規(guī)定所開立的帳戶外不得在任何銀行另行開立任何帳戶；等等。 為防止上述經(jīng)營范圍限制條款被任意修改， SPV 組建文件中還應(yīng)規(guī)定任何修改決議都必須得到全體股東 /合伙人的一致同意。 在 SPV 組建文件中寫入上述經(jīng)營范圍限制條款界定了 SPV 的行為能力， SPV 的一切行為或活動都應(yīng)符合組建文件的要求，否則 SPV 的決策經(jīng)營機構(gòu)應(yīng)承擔相應(yīng)的責任。并且，由于組建文件系對公眾開放的，公眾可方便地查閱、了解 SPV 的經(jīng)營目標和權(quán)利限制，把握與 SPV 進行業(yè)務(wù)活動的準則，從而從交易對手面限制 SPV 的超范圍經(jīng)營。 2. 限制 SPV 債務(wù) SPV 除為履行交易中確定的債務(wù)及擔保義務(wù)外，不應(yīng)再向任何第三人舉借債務(wù)或為他人承擔債務(wù)或為他人的債務(wù)提供任何擔保，除非再舉借的債務(wù)滿足以下條件之一： ○ 1 新借債務(wù)的償還順序次于先期發(fā)行的資產(chǎn)支持證券； ○ 2 新借債務(wù)的信用等級不低于已發(fā)行資產(chǎn)支持證券的信用等級。 上述第 ○ 1 個條件保證了新債務(wù)不會對資產(chǎn)支持證券產(chǎn)生不利影響。其次，該條件還限制了新債權(quán)人申請 SPV 破產(chǎn)的可能。這是因為即使新債權(quán)人申請 SPV 破產(chǎn)，新債務(wù)也須在資產(chǎn)支持證券清償完畢后才能得到償還， SPV 的破產(chǎn)不會對新債權(quán)人帶來任何好處，相反，由于破產(chǎn)財產(chǎn)還需優(yōu)先支付破產(chǎn)成本和費用，新債權(quán)人的受償率反而會較 SPV 不破產(chǎn)時還低。尤其是，若 SPV 與新債權(quán)人在簽定交易合同時約定新債權(quán)人不能對 SPV 提出強制破產(chǎn)申請，則進一步保 證了 SPV 遠離被強制破產(chǎn)的風險。在第 ○ 2 中國最大的管 理 資料下載中心 (收集 \整理 . 大量免費資源共享 ) 第 8 頁 共 15 頁 個條件下，由于債務(wù)信用等級越高，其受償?shù)目赡苄栽酱?，因此，新借債?wù)信用不低于已發(fā)行的資產(chǎn)支持證券說明新債務(wù)的受償較資產(chǎn)支持證券更有保障，也說明 SPV在舉借新債務(wù)時的償債能力不低于其發(fā)行資產(chǎn)支持證券之時，新債務(wù)不會增加 SPV對資產(chǎn)支持證券的償還負擔。 3. 保證 SPV 的獨立性 應(yīng)保證 SPV 獨立地位，避免 SPV 受控于其股東 /合伙人或其它任何機構(gòu)或組織，確保支持資產(chǎn)不為其股東或其它機構(gòu)所侵占。同時應(yīng)保證即便 SPV 的股東或合伙人破產(chǎn)時也不會發(fā)生 SPV 被 法庭要求與其股東或合伙人進行實體合并共同破產(chǎn)的情形。為此應(yīng)做到： ○ 1 保持簿記及經(jīng)營記錄同其他任何個人或機構(gòu)相獨立； ○ 2 保持資產(chǎn)不同任何其他機構(gòu)的資產(chǎn)混合； ○ 3 與其他個人或機構(gòu)的業(yè)務(wù)分開，只以自己的名義從事業(yè)務(wù)活動，不同其他個人或機構(gòu)發(fā)生不必要的關(guān)聯(lián)交易。必須的關(guān)聯(lián)交易應(yīng)由董事會表決通過并得到獨立董事的同意，關(guān)聯(lián)交易符合市場標準； ○ 4 自主決定自己的經(jīng)營活動； ○ 5 與其他個人或機構(gòu)的財務(wù)分開，保持自己財務(wù)報表的獨立； ○ 6 高級管理人員不在其他機構(gòu)任職； ○ 7 有獨立董事代表投資者利益，對與支持資產(chǎn)或資產(chǎn)支持證券相關(guān)的任何重大決策應(yīng)征得獨立董事的同意。 其中，要特別強調(diào)獨立董事的作用。獨立董事獨立于 SPV、 SPV 股東或合伙人以及 SPV 管理層，與 SPV 董事會其他成員相比，獨立董事在諸如 SPV 章程修改、 SPV 經(jīng)營宗旨和經(jīng)營范圍變更、 SPV 分立或重組、 SPV 合并或兼并、 SPV 解散清算、 SPV 自愿申請破產(chǎn)、 SPV 出售自身 重要資產(chǎn)等關(guān)于 SPV 經(jīng)營管理重大事項決策方面擁有獨立的否決權(quán)，這就使得 SPV 股東或合伙人以及 SPV 董事會很難形成有損于投資者利益的相關(guān)決策。 4. SPV 不得被分立、兼并、重組或破產(chǎn) 為確保 SPV 在其存續(xù)期間的破產(chǎn)隔離狀態(tài)不受破壞，應(yīng)規(guī)定，在資產(chǎn)支持證券尚未清償完畢的情況下： ○ 1 SPV 不得分立，不得自行解散，不得與他方合并，除非合并后的實體同樣也是非破產(chǎn)的； ○ 2 SPV 不應(yīng)設(shè)立除交易文件規(guī)定之外的任何獨立的附屬機構(gòu)； ○ 3 SPV 不得向他人轉(zhuǎn)讓支持資產(chǎn)； ○ 4 在未事先通知受托管理人、投資者、服務(wù)商等有關(guān)當事人的情況下， SPV 股東或合伙人不得修改其章程； ○ 5 SPV 的股東或其執(zhí)行機構(gòu)不得主動對 SPV 提起破產(chǎn)請求 3；等等。 5. SPV 不得分紅或分配 3 在 SPV 組建文件中公然禁止 SPV 自愿申請破產(chǎn)的條款可能會被認為違反法律規(guī)定或損害社會公共利益而被宣布無效，但可采取間接方式來實現(xiàn)這一目的。例如，在組建文件中規(guī)定自愿破產(chǎn)申請須全體董事一致同意，而獨 立董事的存在使得董事會不大可能受相關(guān)利益方的控制一致決議提出自愿破產(chǎn)申請。 中國最大的管 理 資料下載中心 (收集 \整理 . 大量免費資源共享 ) 第 9 頁 共 15 頁 在資產(chǎn)支持證券未清償完畢之前， SPV 不得對其股東或合伙人進行任何形式的分配，即便 SPV 在支付當期證券本息尚有剩余的，該等剩余亦應(yīng)以某種保值增值方式進行處理，例如存入利差帳戶或進行合規(guī)投資等，以保證后期的證券本息償付，直至證券清償完畢，剩 余的支持資產(chǎn)收入及其殘值才能被用于對 SPV 股東或合伙人的分紅或分配。 6. 對受托管理人設(shè)立支持資產(chǎn)擔保權(quán)益 為確保支持資產(chǎn)現(xiàn)金流優(yōu)先滿足資產(chǎn)支持證券的償付，作為證券債務(wù)人， SPV 應(yīng)將其所持有的支持資產(chǎn)對證券投資者的利益代表 —— 受托管理人設(shè)立擔保權(quán)益，如此一來，即便 SPV 因故不可避免破產(chǎn)，支持資產(chǎn)也不會被列入 SPV 的破產(chǎn)財產(chǎn)，受托管理人代表所有投資者就證券債務(wù)對支持資產(chǎn)享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。此舉也減少了 SPV被他人申請強制破產(chǎn)的可能性，因為破產(chǎn)申請人次于受托管理人享受支持資產(chǎn)利益，最終難以從 SPV 的破產(chǎn)中而獲得多 少好處。 二 .合伙 SPV 的破產(chǎn)隔離條件 前已敘及由合伙做 SPV 很難實現(xiàn)證券化交易所要求的破產(chǎn)隔離和信用增級，但確實有一些發(fā)起人希望利用組建合伙型 SPV 進行證券化交易以達到享受某些稅收好處的目的。一個合伙要想通過信用評級機構(gòu)的審查而成為合乎最低要求的資產(chǎn)支持證券的發(fā)行主體也即合規(guī) SPV，除需具備前述 SPV 的一般條件外，還須滿足以下幾個基本條件： ○ 1 至少有一個合伙人是“破產(chǎn)隔離”的實體。如果是有限合伙，則至少有一個普通合伙人是破產(chǎn)隔離的； ○ 2 合伙的下 列活動應(yīng)得到“破產(chǎn)隔離”的合伙人的同意：申請自愿破產(chǎn)、解散、增加或減少合伙人、出售合伙重要資產(chǎn)、修改合伙協(xié)議及章程，等等； ○ 3 合伙的決定應(yīng)考慮合伙債務(wù)人的利益； ○ 4 合伙不得與其他合伙合并或被其他合伙兼并； ○ 5 只要有一個合伙人（有限合伙有一個普通合伙人）尚有清償合伙債務(wù)的能力，合伙就應(yīng)繼續(xù)存續(xù)，不能解散。 仔細分析上述幾個條件不難看出其實質(zhì)是要求有一個破產(chǎn)隔離的實體為合伙SPV 承擔最后的責任，通過至少一個合伙人（對有限 合伙而言為普通合伙人）的免于破產(chǎn)來保證合伙債務(wù)也即資產(chǎn)支持證券的償還，使得證券化交易不受合伙 SPV 破產(chǎn)與否的影響，從而間接地實現(xiàn)證券化交易所要求的證券發(fā)行人的“破產(chǎn)隔離”的要求；而支持資產(chǎn)與發(fā)起人的破產(chǎn)隔離則可通過由破產(chǎn)隔離的合伙人向發(fā)起人購買支持資產(chǎn)再轉(zhuǎn)移給合伙 SPV 來實現(xiàn)。 （三） 證券化交易的信用增級 證券化交易的信用增級為資產(chǎn)支持證券提供了一個在一般情況下很難獲得的增加其自身流動性的機會