我國合同法中締約上過失問題研究(已修改)
2025-05-29 13:15 本頁面
【正文】 文章來源：中顧法律網(wǎng)上網(wǎng)找律師 就到中顧法律網(wǎng) 快速專業(yè)解決您的法律問題我國合同法中的締約上過失問題研究韓世遠(yuǎn) 清華大學(xué)法學(xué)院 教授，博士生導(dǎo)師 關(guān)鍵詞: 締約上過失/惡意磋商/先合同義/損害賠償 內(nèi)容提要: 締約上過失與合同成立或效力的類型沒有必然的對應(yīng)關(guān)系，縱在合同有效成立場合，仍可存在締約上過失。“惡意磋商”包括惡意開始磋商、惡意繼續(xù)磋商和惡意終止磋商三種類型。締約上過失賠償責(zé)任通常為過錯責(zé)任，個別場合也可以是無過錯責(zé)任。作為締約上過失的法律效果，除賠償責(zé)任外，個別場合也可體現(xiàn)為其他的法律效果，比如合同解除、減少價款、拒絕履行等。 一、引言 締約上過失(culpa in contrahendo)，作為德國法學(xué)家耶林(Rudolf von Jhering)140余年前的法學(xué)上之偉大發(fā)現(xiàn)，無疑在世界范圍內(nèi)產(chǎn)生了巨大的影響。就中國大陸而言，締約上過失先是作為法學(xué)繼受的產(chǎn)物被引進(jìn)， [1]1981年《中華人民共和國經(jīng)濟(jì)合同法》(第16條第1款)及1986年《中華人民共和國民法通則》(第61條第1款，以下簡稱《民法通則》)部分地吸納了這一思想，至1999年3月15日通過的《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)，則專門作出一般規(guī)定(第42條、第43條)，至此，締約上過失責(zé)任作為學(xué)說繼受的成果，正式被立法全面采用。在此之后，值得特別注意的是，臺灣地區(qū)“民法”債編于1999年4月21日通過修正，增訂第245條之1“締約過失責(zé)任”。2002年1月1日德國債務(wù)法現(xiàn)代化法施行，于第311條第2款及第3款，將以德國判例法為主發(fā)展的締約上過失責(zé)任規(guī)則明文規(guī)定為一般規(guī)則。這些新的立法動向，彰顯出耶林法學(xué)上之偉大發(fā)現(xiàn)在現(xiàn)代社會中的生命力和重要性。就中國大陸而言，在立法完成之后，如果使立法規(guī)定徹底扎根，茁壯成長，這自然需要理論與實務(wù)兩方面的密切配合。就我國學(xué)理而言，雖然可稱得上已經(jīng)建立了初步的締約上過失理論體系，仍有一些理論問題，需要探討、厘定和澄清，諸如締約上過失之賠償責(zé)任的歸責(zé)事由、締約上過失的類型或適用范圍、締約上過失的法律效果等，均屬民法學(xué)上的重要課題。以下筆者不揣淺薄，擬結(jié)合中國的立法及實務(wù)，參酌外國學(xué)理及判例，發(fā)表若干意見，就教于方家?！ 《?、締約上過失的類型 因締約上過失，使他人遭受損害，形態(tài)繁雜，為期明了，應(yīng)依特定的標(biāo)準(zhǔn)，組成類型，并進(jìn)而構(gòu)成體系?！睹穹ㄍ▌t》已在合同無效、被撤銷的情況下承認(rèn)了締約上過失責(zé)任，此后許多學(xué)者認(rèn)為應(yīng)將締約上過失責(zé)任的適用范圍擴及于合同不成立。 [2]對于德國和日本判例學(xué)說上主張的締約上過失責(zé)任也適用于有效成立的合同領(lǐng)域，我國學(xué)說通常不予接受，理由在于，《民法通則》規(guī)定因欺詐、脅迫或乘人之危而訂立的合同無效，因行為人對合同內(nèi)容有重大誤解而成立的合同和顯失公平的合同可以變更或撤銷，有的法規(guī)中含有瑕疵擔(dān)保責(zé)任，所以，對于具有專門知識的賣方與無經(jīng)驗的買方訂立的合同可以區(qū)分實際情況，分別用無效、變更或撤銷、瑕疵擔(dān)保等制度加以解決，尚看不出采取締約上過失責(zé)任制度將合同解除的必要。締約上過失責(zé)任不適用于有效成立的合同領(lǐng)域。 [3]這種見解在當(dāng)時是有其道理的。 時至今日，中國合同法的立法及司法運用情形已經(jīng)有了相當(dāng)?shù)淖兓?，學(xué)理研究也在不斷深入，對于上述學(xué)說見解，實有必要反思。本文認(rèn)為，依所締結(jié)的合同是否有效成立，將締約上過失分為以下三種類型：(1)合同未成立型。(2)合同無效型。(3)合同有效型。以下分別說明。 (一)合同未成立型 該類型包括未將通常的締約過程(要約承諾)進(jìn)行完畢，也可以包括雖然進(jìn)行完畢但合同因其他要件的欠缺而不成立?！逗贤ā返?2條第1項規(guī)定的“假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商”，“惡意磋商”(negotiating in bad faith)是這一類型中最主要的?！逗贤ā返倪@一規(guī)則顯然參考了《國際商事合同通則》(以下簡稱PICC)和《歐洲合同法原則》(以下簡稱PECL)的規(guī)定。所謂“惡意”，特別是指一方當(dāng)事人在無意與對方達(dá)成協(xié)議的情況下，開始或繼續(xù)進(jìn)行談判。 [4]其實，所謂“假借訂立合同”，即沒有達(dá)成合同之真意之謂。在原來的合同法草案中，對于惡意磋商曾要求“以損害對方利益為目的”， [5]《合同法》未再作此要求。由此，也可以理解為，此處的“惡意”并非以損害他人為目的的故意。但與PECL相比較，《合同法》規(guī)定的“惡意磋商”只規(guī)定了惡意進(jìn)行磋商，而未規(guī)定惡意終止磋商。另外，惡意進(jìn)行磋商在解釋上宜認(rèn)為包括惡意開始磋商和惡意繼續(xù)磋商兩種情形。 (Entering into Negotiations Contrary to Good Faith)如果一方當(dāng)事人從開始磋商時便沒有真正想達(dá)成一份合同，便屬于惡意開始磋商，對于對方因此而枉費的費用，應(yīng)當(dāng)負(fù)賠償責(zé)任。比如甲想做與乙一樣的生意，便與乙開始磋商，稱自己想做乙的銷售人員，乙支付了甲的差旅費和締約前甲想要參加的短期培訓(xùn)所需費用若干。當(dāng)甲知道了乙的銷售和生產(chǎn)方法方面的信息后，便終止了與乙的磋商，開始自己做該類生意。則甲應(yīng)當(dāng)賠償乙為其支付的差旅費和培訓(xùn)費。 [6]再比如，甲了解到乙有意轉(zhuǎn)讓餐館，盡管甲根本沒有購買餐館的想法，但他僅為阻止乙將餐館賣給競爭對手丙，卻與乙進(jìn)行了長時間的談判。當(dāng)丙買了另一家餐館時，甲中斷了談判，乙后來只好以比丙的出價更低的價格將餐館轉(zhuǎn)讓。對此，甲應(yīng)向乙償付這兩種價格的差價。 [7] (Continuing Negotiations Contrary to Good Faith)如果一方當(dāng)事人并非自始惡意磋商，而是隨著磋商的進(jìn)展，后來決意不與對方達(dá)成合同，但仍繼續(xù)與對方進(jìn)行磋商，則屬于惡意繼續(xù)磋商。比如在前例中，如果事實是甲開始時的確想做乙的銷售人員，而作為乙的競爭對手做同種生意的決定則是在甲乘車到乙處之后但在短期培訓(xùn)之前作出的，但為了掌握乙的生產(chǎn)及銷售信息，仍繼續(xù)與乙磋商并參加培訓(xùn)。則甲應(yīng)當(dāng)對自其決意不達(dá)成合同后但繼續(xù)磋商而使乙支出的費用負(fù)責(zé)。 [8]換言之，甲可以不賠償差旅費，但要賠償培訓(xùn)費。 (Breaking off Negotiations Contrary to Good F
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