【正文】 目錄 證券交 易所與證券商之間法律關(guān)系的性質(zhì)研究 ........................5 會員制證券交易所與會員證券商之間法律關(guān)系的性質(zhì)分析 ..........5 非互助制證券交易所與證券商之間法律關(guān)系的性質(zhì)分析 ...........12 我國證券交易所對會員證券商監(jiān)管的實踐考察 ...................13 證 監(jiān)會、交易所和證券業(yè)協(xié)會 與證券公司監(jiān)管 .......................17 需要解決的問題 .............................................17 監(jiān)管權(quán)力的法律基礎(chǔ) .........................................18 我國證券公司監(jiān)管的現(xiàn)狀 .....................................21 國際上的經(jīng)驗 ...............................................22 未來發(fā)展的建議 .............................................26 證券 交易所會員監(jiān) 管法 律風(fēng)險研究 .................................29 導(dǎo)論 .......................................................29 證券交易所會員監(jiān)管法律風(fēng)險的內(nèi)容 ...........................29 證券交易所會員監(jiān)管行為的可訴性問題研究 .....................32 我國證券交易所會員監(jiān)管法律風(fēng)險防范機(jī)制的建立與完善 .........36 化及其 自律監(jiān)管 .................................38 交易所非互助化的概念和背景 .................................38 交易所非互助化對自律監(jiān)管的影響 .............................40 交易所非互助化后的自律監(jiān)管模式 .............................44 交易所非互助化后自律監(jiān)管和政府監(jiān)管的調(diào)整 ...................45 交易所非互助化后會員監(jiān)管 的具體內(nèi)容 .........................48 小結(jié) .......................................................51 證券市場國 際化與加 強(qiáng)外國會員監(jiān)管 ...............................52 證券市場國際化與證券交易所變革 .............................52 中國證券市場國際化與證券交易所會員結(jié)構(gòu)的多元化 .............54 證券交易所的國際監(jiān)管協(xié)作 ...................................59 結(jié)論和立 法建議 .................................................631 / 93第四篇 證券交易所會員監(jiān)管法律制度研究課題負(fù)責(zé)人：湯欣課題研究員：謝增毅 蘇虎超 牛曉林 廖世燁 潘 華 戎 硯課題協(xié)調(diào)人：彭文革 證券交易所與證券商之間法律關(guān)系的性質(zhì)研究 會員制證券交易所與會員證券商之間法律關(guān)系的性質(zhì)分析會員制證券交易所，其本質(zhì)特征在于其互助性：會員既是交易所的出資者、控制者，又是交易所設(shè)施的使用者?；ブ缘谋举|(zhì)特征決定了交易所的會員資格是非開放性的，且會員無論在交易所中擁有多大的利益，均對交易所的事務(wù)享有同等的表決權(quán)，即一員一票。 1按照通常的理解，會員制證券交易所擔(dān)負(fù)著對會員證券商進(jìn)行“一線監(jiān)管”的職責(zé)，對會員的監(jiān)管則是交易所管理市場職能的重要組成部分。具體內(nèi)容包括：（1）規(guī)定會員資格取得的條件和程序；（2）席位管理；（3）制訂與證券交易和清算業(yè)務(wù)有關(guān)的會員內(nèi)部監(jiān)督、風(fēng)險控制、電腦系統(tǒng)的標(biāo)準(zhǔn)和維護(hù)等方面的要求并監(jiān)督實施；（4）要求會員定期提交業(yè)務(wù)報告；（5）對會員派出的代表在交易所內(nèi)的行為進(jìn)行規(guī)范。 2按照交易所對會員進(jìn)行監(jiān)管的權(quán)源的不同，可以將交易所對會員的監(jiān)管分為自律監(jiān)管（Selfregulation）和他律監(jiān)管兩個部分。所謂自律監(jiān)管，是指證券交易所基于會員的一致同意而進(jìn)行的監(jiān)管；所謂他律監(jiān)管，是指證券交易所基于行政授權(quán)或者政府管理機(jī)構(gòu)的委托而進(jìn)行的監(jiān)管。以下將分別從自律監(jiān)管和他律監(jiān)管兩個角度對會員制證券交易所與會員證券商之間法律關(guān)系的性質(zhì)進(jìn)行分析。 交易所對會員的自律監(jiān)管會員制證券交易所對會員的自律監(jiān)管可以追溯到 1773年成立的倫敦證券交1 于緒剛：《交易所非互助化及其對自律的影響》 ，北京大學(xué)出版社 2022 年版，第 29 頁。2 鄭順炎等：《證券交易所市場管理職能的法律性質(zhì)研究》 ，載《上證研究》 ，復(fù)旦大學(xué)出版社 2022 年版，第 31 頁。2 / 93易所和 1792年成立的紐約證券交易所。當(dāng)時，證券商常常聚集在咖啡館中進(jìn)行非正式的證券交易，隨后，在長期的證券交易過程中，證券商逐步認(rèn)識到維護(hù)市場交易秩序、避免相互傾軋與他們的利益休戚相關(guān)，因此，存在制定交易規(guī)則，約束參與者的行為，進(jìn)而實現(xiàn)行業(yè)內(nèi)部的自我監(jiān)管以保障共同利益的必要。3這樣，秉承“市場自治、行業(yè)自律”的理念，早期的證券交易所便同時以證券業(yè)自律組織（SelfRegulatory Organization， SRO）的角色出現(xiàn)了。作為當(dāng)時行會制度在證券業(yè)中的衍生物，早期的證券交易所多采會員制組織形式。這一時期，自由主義經(jīng)濟(jì)思想大行其道，政府通常不對市場進(jìn)行干預(yù)，交易所對會員的自律性管理就成為證券業(yè)監(jiān)管的主要形式；它對證券交易的規(guī)范化和集中化，對證券交易在量上的迅速擴(kuò)大和在質(zhì)上的迅速深化都起了極其重要的作用。但是，自 30年代席卷資本主義世界的金融大危機(jī)之后，一些市場上的證券監(jiān)管格局發(fā)生了變化，政府逐漸加強(qiáng)了對整個市場的監(jiān)管力度。盡管如此，由于自律監(jiān)管具有不可替代的作用和優(yōu)點，其仍然在快速發(fā)展的證券市場中日益壯大成熟，成為整個證券監(jiān)管體系中不可或缺的重要組成部分。正如國際資本市場組織(International Capital Market Group, ICMG)在《證券市場自律監(jiān)管的標(biāo)準(zhǔn)》(Standards of SelfRegulation of the Securities Markets)中指出的：“自律是，并且一直是對證券市場進(jìn)行管理的第一步。當(dāng)提到管理的問題時，它在證券市場的國際化領(lǐng)域內(nèi)就作為第一原則加以適用。 ”4如上所述，自律監(jiān)管是證券交易所基于會員的同意進(jìn)行的監(jiān)管。那么，在這種自律監(jiān)管當(dāng)中，應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)識證券交易所與會員之間法律關(guān)系的性質(zhì)呢？會員資格的取得是研究交易所和會員法律關(guān)系性質(zhì)的基礎(chǔ)，同時這種法律關(guān)系又集中體現(xiàn)在交易所對會員實施的處罰行為的性質(zhì)上。以下將對這些問題分別加以討論。會員資格的取得：設(shè)立行為和加入行為的性質(zhì)分析按照大陸法系對于法律主體制度的理解，依成立基礎(chǔ)的不同，法人有社團(tuán)法人和財團(tuán)法人之分。社團(tuán)法人是以人的集合為基礎(chǔ)而成立的法人，是人的集合體；財團(tuán)法人是以財產(chǎn)的集合為基礎(chǔ)而成立的法人，是財產(chǎn)的集合。 5會員制證券交易所以會員證券商為基礎(chǔ)，以“行業(yè)自治、自我監(jiān)管”為宗旨而形成，3 劉波：《資本市場結(jié)構(gòu)——理論與現(xiàn)實選擇》 ，復(fù)旦大學(xué)出版社 1999 年版，第 69 頁。4 See International Capital Market Group White Paper, Standards of SelfRegulation of the Securities Market, 1992.5 江平主編：《法人制度論》 ，中國政法大學(xué)出版社 1994 年版，第 45 頁。3 / 93乃是典型的社團(tuán)法人。按照通常的理解，交易所會員資格的取得，一般有兩種情形：其一是交易所的設(shè)立人，基于設(shè)立行為在交易所成立時取得會員資格；其二是在交易所成立后，通過加入交易所的行為取得會員資格。那么應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)識設(shè)立行為和加入行為的性質(zhì)呢？根據(jù)大陸法系民法的法律行為理論，法律行為有單獨行為、契約和合同行為之分。單獨行為，是依一方當(dāng)事人的意思表示而成立的法律行為；契約，是依雙方當(dāng)事人相互意思表示之一致而成立的法律行為；合同行為，是依多數(shù)當(dāng)事人平行意思表示之一致而成立的法律行為。 6從歷史上看，無論是起源于約納森咖啡館（Jonathan’s Coffee House）的倫敦證券交易所還是起源于“梧桐樹協(xié)定(Buttonwood Agreement)”的紐約證券交易所，都是證券商之間相互協(xié)商、訂立協(xié)定并共同遵守的產(chǎn)物。由此可見，在會員制證券交易所的設(shè)立上，各證券商的意思表示均為制定交易規(guī)則并進(jìn)行自我約束和自我監(jiān)管，是為平行意思表示的一致；而且該設(shè)立行為的法律效果亦是同一的，會員制的證券交易所成立并取得法人資格，參與設(shè)立的證券商取得會員資格，享有會員權(quán)利，承擔(dān)會員義務(wù)，并接受交易所的自律性監(jiān)管。因此，從這種意義上來講，設(shè)立會員制證券交易所的行為是參與設(shè)立的證券商之間的合同行為。該合同行為原則上適用法律行為關(guān)于意思表示瑕疵的有關(guān)法律規(guī)定；但是，一個證券商的意思表示無效一般不影響整個設(shè)立合同以及其他證券商意思表示的效力；證券商無行為能力或者其意思表示有錯誤而被撤銷等無效原因，僅在該證券商與交易所的關(guān)系上有其作用。 7會員制證券交易所成立之后，新的證券商則需通過加入行為取得會員資格。證券商加入交易所的行為系基于其自由意愿，以設(shè)立一定的權(quán)利義務(wù)為目的的行為，并且須經(jīng)過交易所的同意。該加入行為的有效成立以證券商和交易所之間相互的意思表示達(dá)成一致為前提，因此加入行為應(yīng)當(dāng)解釋為證券商和交易所之間的契約行為。證券商取得會員資格后，即享有出席會員大會行使表決權(quán)以及利用交易所設(shè)施進(jìn)行交易等權(quán)利，同時負(fù)有遵守交易所的章程等規(guī)章制度、接受交易所自律性監(jiān)管的義務(wù)。而交易所在享有收取會員費等權(quán)利之外，則負(fù)有提供交易場所、并維護(hù)交易所秩序等義務(wù)。值得注意的一點是，根據(jù)傳統(tǒng)民6 參見胡長清：《中國民法總論》 ，中國政法大學(xué)出版社 1997 年版，第 187－188 頁。7 參見卡爾拉倫茨：《德國民法通論》 （上） ，法律出版社 2022 年版，第 200 頁。4 / 93法關(guān)于社團(tuán)法人的理論，在通常情況下，加入社團(tuán)并不適用強(qiáng)制接納原則，換言之，即使申請人滿足相關(guān)的資格要件，也不一定就能夠成功地加入社團(tuán)。因為，根據(jù)契約自由之精神，社團(tuán)享有決定是否接受申請人申請的權(quán)利，而并不負(fù)有接受該申請人入社的義務(wù)。但是，如果拒絕某人加入某個社團(tuán)構(gòu)成故意的、違反善良風(fēng)俗的侵權(quán)行為，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)為該社團(tuán)負(fù)有接受義務(wù)，申請人有權(quán)加入社團(tuán)。 8該接受義務(wù)限于以下情形：一個具有壟斷地位的社團(tuán)拒絕一個申請加入的企業(yè)，即使符合章程規(guī)定，但在與其他已被接受的社員相比之下，導(dǎo)致事實上不合法不平等的后果并且給該企業(yè)造成不公平的損害；個別情況下，即使有關(guān)社團(tuán)不具有壟斷地位，但是在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域或社會領(lǐng)域具有某種突出的權(quán)力地位，以至于取得成員資格對申請者存在重大利益的，申請者也可以主張強(qiáng)制接納。但是，申請人有權(quán)利強(qiáng)行加入社團(tuán)，僅限于社團(tuán)拒絕接納申請人是出于非正當(dāng)利益，而且這種拒絕是不合理的情況。 9那么，證券商加入會員制證券交易所是否適用強(qiáng)制接納原則呢？根據(jù)會員制證券交易所的互助性特征，會員既是交易所的出資者、控制者，又是交易所設(shè)施的使用者；而且，多數(shù)會員制證券交易所都具有某種法定或自然的壟斷地位；在這種情況下，如果證券商在滿足資格要件的條件下卻因為交易所的拒絕接納而無法取得會員資格，勢必?zé)o法正當(dāng)?shù)貜氖伦C券交易，這顯然關(guān)乎證券商的重大利益甚至生死存亡。從這個意義上來講，對于符合資格要求而申請加入的證券商，會員制證券交易所應(yīng)當(dāng)負(fù)有強(qiáng)制接納義務(wù)。交易所處罰的性質(zhì)：違約罰與紀(jì)律罰之爭會員制證券交易所在對其會員進(jìn)行監(jiān)管的過程當(dāng)中，針對會員證券商違反章程等規(guī)章制度的行為，可以采取書面通報、罰款、暫停參加場內(nèi)交易甚至開除會籍等處罰措施。如上所述，會員制證券交易所是典型的社團(tuán)法人，探討交易所處罰行為的性質(zhì)問題自然離不開大陸民法關(guān)于“社團(tuán)處罰權(quán)”以及“社團(tuán)處罰措施”等問題的討論。然而，有關(guān)“社團(tuán)處罰權(quán)”之有無及“社團(tuán)處罰措施”的性質(zhì)歸屬等問題，以德國學(xué)說為代表的社團(tuán)法人理論一直存有激烈的爭論。一種觀點認(rèn)為，承認(rèn)社團(tuán)有“獨立的處罰權(quán)”違反了國家對刑事制裁的專8 參見迪特兒梅迪庫斯：《德國民法總論》 ，法律出版社 2022 年版，第 833－834 頁。9 前引卡爾拉倫茨注 7文，第 226 頁。5 / 93有權(quán)以及司法權(quán)只能由法院來行使的原則，弗盧梅是該觀點的代表人物。 10他不承認(rèn)任何“社團(tuán)處罰權(quán)” ，而只是把所謂的社團(tuán)處罰看作是通常的完全服從法院審查并可由法院降低的違約金；社團(tuán)開除社員不得作為“處罰” ，而只能視作因“重大理由”而終止社員關(guān)系；名譽(yù)處罰完全是不合法的，社團(tuán)為維護(hù)其內(nèi)部的秩序，只能夠作出無損有關(guān)成員名譽(yù)的罰款，而且這種罰款對該成員而言并不構(gòu)成重大的財產(chǎn)損害。 主流觀點則認(rèn)為，社團(tuán)處罰措施與違約金不是一回事，應(yīng)當(dāng)予以分別對待，拉倫茨是該觀點的代表人物。 11主流觀點提出的支持“社團(tuán)處罰權(quán)”的理由是習(xí)慣法上的承認(rèn)以及實體法上的必要性：社團(tuán)作為一個社會群體，必須有能力對成員違反群體要求的行為作出反應(yīng)；社團(tuán)處罰的目的一般是為強(qiáng)行貫徹由其社員所提出的行為規(guī)范，或者是為了除去那些長期不履行社團(tuán)義務(wù)或損害社團(tuán)名譽(yù)或者行為違背社團(tuán)宗旨的社員。不僅如此，社團(tuán)處罰也并非純粹意義上的