【正文】 的行政權(quán)，也包括規(guī)章、規(guī)則制定權(quán)等準立法權(quán)。行政法規(guī)。22 / 93獨實施處罰或者會同國家有關(guān)部門實施處罰（第 25條） 。（3）證監(jiān)會 2022年 12月 28日發(fā)布并于 2022年 3月 1日開始實施的證監(jiān)會令第 5號《證券公司管理辦法》詳細規(guī)定了證監(jiān)會對證券公司的管理權(quán)限：證監(jiān)會統(tǒng)一負責(zé)證券公司設(shè)立、變更、終止事項的審批，依法履行對證券公司的監(jiān)督管理職責(zé)（第 3條） ；證監(jiān)會按照規(guī)定對證券公司高級管理人員實行任職資格管理（第 20條第 2款） ；證監(jiān)會或其授權(quán)機構(gòu)負責(zé)對證券公司從業(yè)人員進行注冊及日常監(jiān)督管理（第 25條） ；綜合類證券公司應(yīng)當(dāng)設(shè)立獨立于業(yè)務(wù)部門的合規(guī)審查機構(gòu)，證券經(jīng)紀公司應(yīng)當(dāng)設(shè)立合規(guī)審查崗位，負責(zé)對公司經(jīng)營的合法合規(guī)性進行檢查監(jiān)督，主要合規(guī)審查人員應(yīng)當(dāng)在證監(jiān)會備案（第 30條） ；證券公司的凈資本、凈資產(chǎn)、負債出現(xiàn)特定情況時，必須在三個工作日內(nèi)報告中國證監(jiān)會，并說明原因和對策（第 34條） ；證券公司因突發(fā)事件無法達到該辦法第 33條規(guī)定的要求時，應(yīng)在一個工作日內(nèi)報告證監(jiān)會，并說明原因和對策，23 / 93證監(jiān)會可以根據(jù)不同情況，暫停其部分證券業(yè)務(wù)直至責(zé)令其停業(yè)整頓（第 35條）；證監(jiān)會可以要求證券公司更換會計師事務(wù)所（第 41條第 3款） ；證券公司應(yīng)當(dāng)按照證監(jiān)會的要求報送財務(wù)報表、業(yè)務(wù)報表和年度報告（第 42條） ；證監(jiān)會對證券公司高級管理人員實行談話提醒制度，對證券公司在經(jīng)營管理中出現(xiàn)的問題，可以質(zhì)詢證券公司的高級管理人員，并責(zé)令其限期糾正（第 43條） ；證監(jiān)會可以對證券公司進行檢查和調(diào)查，并可以要求證券公司提供、復(fù)制或者封存有關(guān)文件、帳冊、報表、憑證和其他資料（第 44條） ；證監(jiān)會可要求證券公司付費聘請具有證券相關(guān)業(yè)務(wù)資格的會計師事務(wù)所，對證券公司進行專項審計或稽核，也可以自負費用聘請具有證券相關(guān)業(yè)務(wù)資格的會計師事務(wù)所，對證券公司進行專項審計或稽核（第 46條） 。 證券交易所證券交易所對其會員——證券公司的監(jiān)管包括兩個層次，其一是基于行政授權(quán)與行政委托的行政性監(jiān)管，其二是基于內(nèi)部自治規(guī)則的自律監(jiān)管。深、滬兩交易所成立之時，章程內(nèi)容都比較簡單，此后亦未作大的修改，兩所章程雖然都確認了交易所對其會員的監(jiān)管權(quán)力，但主要停留在口號的層面，并沒有細致的規(guī)定，只有對會員的處分方式較為清晰，其中深交所的處分權(quán)有罰款、書面通報、暫停參加場內(nèi)交易、開除會籍四種，上交所的處分權(quán)則增加了口頭警告一項。與證券交易所相類似，其對會員監(jiān)管權(quán)力的法律基礎(chǔ)也包括行政授權(quán)與行政委托和自律性規(guī)范。在協(xié)會 2022年 7月 3日發(fā)布的《中國證券業(yè)協(xié)會會員公約（試行） 》中，法律和章程中規(guī)定的協(xié)會職責(zé)得到了闡明，協(xié)會自律監(jiān)察委員會有權(quán)對違約會員進行調(diào)查取證，并根據(jù)調(diào)查結(jié)果提出處理意見和作出處罰決定，處罰的形式包括書面批評、會員內(nèi)通報批評、公開譴責(zé)、暫停部分會員權(quán)利、暫停會員資格乃至取消會員資格。歐美等西方國家的證券市場是在市場自然發(fā)展的過程中，滲入國家干預(yù)因素，因而政府的干預(yù)是在證券市場充分發(fā)育的條件下產(chǎn)生的。 50這種狀況一方面增加了政府的監(jiān)管成本，另一方面由于政府監(jiān)管固有的失靈風(fēng)險，也造成了監(jiān)管效率的降低。50 前引李東方注 48 文，第 100 頁。這種隨意性和不確定性的存在不僅不利于提高自律組織的監(jiān)管積極性，而且極易造成監(jiān)管責(zé)任的相互推諉或監(jiān)管措施的重復(fù)實施，導(dǎo)致監(jiān)管對象有機可乘或不堪重負。協(xié)會與深圳證券交易所間的合作還包括進一步改進和完善代辦股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)的有關(guān)內(nèi)容。28 / 93身來看，至少表明每家證券公司對同一事項要向兩個交易所報告，而證監(jiān)會每年都會收到兩份同樣內(nèi)容的年度檢查結(jié)果，這無疑是對有限監(jiān)管資源的浪費，也給被監(jiān)管者造成了不必要的負擔(dān)。深、滬兩大交易所的會員構(gòu)成幾乎是完全相同的，兩所的《會員管理暫行辦法》中都明確規(guī)定了交易所有權(quán)對會員進行風(fēng)險監(jiān)控，要求會員提交月度、半年度或年度材料，交易所在對會員進行年度檢查后，還要將年度檢查結(jié)果上報給證監(jiān)會。目前二者在大部分領(lǐng)域各司其職，并無爭議，例如交易所負責(zé)一線監(jiān)管和席位管理，協(xié)會負責(zé)證券從業(yè)人員資格認定、代辦股份轉(zhuǎn)讓業(yè)務(wù)活動監(jiān)管等。這主要表現(xiàn)為：第一，法律、法規(guī)和規(guī)章對于自律組織的授權(quán)本身就缺乏操作性，只有授權(quán)性規(guī)范但沒有保障實施的必要手段；第二，授權(quán)不明確，例如證監(jiān)會和證券交易所、證券業(yè)協(xié)會都有對于證券公司違法違規(guī)行為的調(diào)查和處罰權(quán)，但如何具體操作，卻沒有明確規(guī)定。因此，交易所除了席位管理之外，其他的監(jiān)管手段基本上只能停留在紙面上，形同虛設(shè)。并且，我國證券監(jiān)管模式的建立又主要著眼于集中統(tǒng)一的格局，因此，在實踐中采用的是剛性極強的政府監(jiān)管方式，這就難免易于忽視自律監(jiān)管的作用，未給自律留出必要的發(fā)展空間。此外，協(xié)會還發(fā)布了《證券公司代辦股份轉(zhuǎn)讓服務(wù)業(yè)務(wù)試點辦法》 、 《關(guān)于加強經(jīng)紀傭金自律管理的決議》等有關(guān)單項處理規(guī)范明確各項權(quán)力的具體實施方式。（2）2022 年 10月 31日證監(jiān)會發(fā)布的證監(jiān)發(fā)[2022]82 號《關(guān)于賦予中國證券業(yè)協(xié)會部分職責(zé)的決定》明文賦予了協(xié)會九項職責(zé)，包括：①受理證券經(jīng)營機構(gòu)作為主承銷商從事股票承銷業(yè)務(wù)報送的備案材料；②制定行業(yè)自律規(guī)則，規(guī)范證券公司股票承銷業(yè)務(wù)競爭行為；③監(jiān)督證券公司、證券投資基金管理公司、證券投資咨詢機構(gòu)等會員依法履行公告義務(wù)；④負責(zé)證券從業(yè)人員資格的考試、認定和執(zhí)業(yè)注冊；⑤制定證券從業(yè)人員職業(yè)道德操守準則和行為規(guī)范，對證券從業(yè)人員實行自律管理；⑥強化信息技術(shù)應(yīng)用(IT)委員會的職能，明確其職責(zé)，做好證券信息技術(shù)的交流和培訓(xùn)工作；⑦負責(zé)與證券公司相關(guān)的行業(yè)公共標(biāo)準的起草與維護工作，但涉及證券交易、證券登記結(jié)算等的行業(yè)標(biāo)準，應(yīng)當(dāng)由證券交易所、證券登記結(jié)算機構(gòu)制定；⑧制定有關(guān)證券公司為包括退市公司在內(nèi)的非上市公司股份轉(zhuǎn)讓提供服務(wù)的規(guī)則，監(jiān)督管理證券公司代辦股份轉(zhuǎn)讓的業(yè)務(wù)活動；⑨依法對會員、從業(yè)人員違法、違規(guī)的行為進行調(diào)查和處分。此后，深、滬交易所還陸續(xù)在業(yè)務(wù)指引等文件中零散規(guī)定了會員的業(yè)務(wù)準則和自律規(guī)范。（2）2022 年 12月 12日證監(jiān)會令第 4號《證券交易所管理辦法》中細化了交易所對其會員監(jiān)管的職權(quán)范圍：制定具體的會員管理規(guī)則（第 40條） ；決定接納或者開除會員（第 42條） ；對會員取得的交易席位實施嚴格管理，會員24 / 93轉(zhuǎn)讓席位必須按照證券交易所的有關(guān)管理規(guī)定由交易所審批（第 44條） ；根據(jù)國家關(guān)于證券經(jīng)營機構(gòu)證券自營業(yè)務(wù)管理的規(guī)定和證券交易所業(yè)務(wù)規(guī)則，對會員的證券自營業(yè)務(wù)實施監(jiān)管（第 45條） ；在業(yè)務(wù)規(guī)則中對會員代理客戶買賣證券業(yè)務(wù)做出詳細規(guī)定，并實施監(jiān)管（第 46條） ；每年對會員的財務(wù)狀況、內(nèi)部風(fēng)險控制制度以及遵守國家有關(guān)法規(guī)和證券交易所業(yè)務(wù)規(guī)則等情況進行抽樣或者全面檢查，并將檢查結(jié)果上報證監(jiān)會（第 47條） ；有權(quán)要求會員提供有關(guān)業(yè)務(wù)的報表、賬冊、交易記錄及其他文件、資料（第 48條） ；可以根據(jù)證券交易所章程和業(yè)務(wù)規(guī)則對會員的違規(guī)行為進行制裁（第 50條） 。地方性法規(guī)、規(guī)章。對檢查中發(fā)現(xiàn)問題的公司出具整改意見書，限期整改，對整改不力的公司通報批評，并將檢查結(jié)果作為出具公司年度檢查意見的依據(jù)之一。部門規(guī)章。 《證券法》第六章、第十章分別規(guī)定，證券公司的設(shè)立、業(yè)務(wù)范圍、設(shè)立或者撤銷分支機構(gòu)、變更業(yè)務(wù)范圍或者注冊資本、變更公司章程、合并、分立、變更公司形式或者解散都需經(jīng)證監(jiān)會批準，證監(jiān)會有權(quán)依法對證券公司的證券業(yè)務(wù)活動進行監(jiān)督管理，并依法對違反證券市場監(jiān)督管理法律、行政法規(guī)的行為進行查處。可見， 《證券法》所說的國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)即為中國證券監(jiān)督管理委員會（證監(jiān)會） 。但由于目前中國登記結(jié)算公司的法律地位、角色尚無定論，結(jié)算模式的改革方向還不明朗，討論其管理地位與權(quán)限為時尚早，本報告由此暫不作深入研究。以中國登記結(jié)算公司深圳分公司為例，在第 T日下午5：00 后，登記結(jié)算公司就將當(dāng)日的交易數(shù)據(jù)進行處理，即投資人的證券賬戶實現(xiàn)了證券當(dāng)日到賬；另一方面，如果結(jié)算參與人的備付金賬戶不足，只要在T＋1 日下午 4：30 之前補足即可。2022 年 3月 30日，中國登記結(jié)算公司依法成立。20 / 93性。但是應(yīng)該看到，在目前我國處于經(jīng)濟體制轉(zhuǎn)軌、法制逐步建立、資本市場急劇擴大、各種經(jīng)濟力量努力尋找平衡點的環(huán)境中，證券監(jiān)管權(quán)的內(nèi)涵及分配應(yīng)當(dāng)適應(yīng)證券市場發(fā)展的需要。 需要解決的問題前文對自律性監(jiān)管與他律性監(jiān)管之間的區(qū)別及判定標(biāo)準問題已經(jīng)作了相當(dāng)篇幅的論述，但是從我國相關(guān)法律、法規(guī)、自律規(guī)范中可以看到，現(xiàn)實中要明確劃分這兩類性質(zhì)的監(jiān)管并不容易。43 參見朱從玖：《強化證券交易自律管理職能》 ，資料來源：《證券日報》( )（20220828） 。如上所述，伴隨我國證券市場的不斷復(fù)雜化和專業(yè)化，迫于驟增的監(jiān)管壓力，證監(jiān)會對證券商的部分行政監(jiān)管權(quán)力必將下放給兩大證券交易所行使。如上所述，證監(jiān)會過多的干預(yù)不僅削弱了交易所的自律功能，而且使交易所喪失了其主體地位，淪為附屬于證監(jiān)會的一級行政機構(gòu)。這種行政附屬化的地位直接導(dǎo)致了交易所自律監(jiān)管職能的弱化甚至消失，并最終使交易所成為政府創(chuàng)設(shè)、政府管理之下的承擔(dān)證券市場組織、營運職能的一級行政機構(gòu)。證監(jiān)會對交易所內(nèi)部事務(wù)的決定權(quán)實際上削弱了交易所的自律監(jiān)管功能。另外，根據(jù)《證券法》第 100條及《證券交易所管理辦法》第 24條和第 25條的規(guī)定，證券交易所的總經(jīng)理、副總經(jīng)理由證監(jiān)會任免，中層干部的任免須報證監(jiān)會備案，財務(wù)、人事部門負責(zé)人的任免則要報證監(jiān)會批準。17 / 93首先，從交易所重要的人事安排來看，證監(jiān)會掌控著交易所的人事任免權(quán)。然而，我國的實際情況并非如此，深滬兩家交易所雖名為會員制法人，但其會員自治的空間實際上已經(jīng)被證監(jiān)會的行政管理大幅壓縮，交易所的自律監(jiān)管功能處于一種缺失的狀態(tài)。以深交所為例， 38 1989年深圳證券市場取得進一步發(fā)展，證券轉(zhuǎn)讓日益活躍，在此情形下，深圳市政府于 11月 15日下達了《關(guān)于同意成立深圳證券交易所的批復(fù)》 ，文件下達后，深圳證券交易所籌備小組成立，深交所的籌建工作正式啟動，作為股份制試點走向深入的產(chǎn)物，深交所的設(shè)立體現(xiàn)出強烈的政府主導(dǎo)、政府驅(qū)動色彩。從交易所的成立來看，傳統(tǒng)的會員制證券交易所是證券商為便利交易、維護共同利益自愿發(fā)起的互助型組織，只有會員才能進入市場交易，會員之間遵守共同的游戲規(guī)則，共同維護市場秩序、改善交易條件、保持行業(yè)的利潤水平。但是，1998 年 12月 29日公布的《證券法》并沒有確認交易所會員制的組織形式，只是規(guī)定交易所是提供集中競價交易場所的不以營利為目的的法人。面對競爭日趨激烈的世界交易所市場，規(guī)范我國證券交易所的現(xiàn)狀以增強其競爭實力，已是當(dāng)務(wù)之急。每個券商分別和交易所形成一一對應(yīng)的契約關(guān)系，一方是服務(wù)提供者，另一方是服務(wù)消費者。15 / 93果，但卻是股東意志的表達并最終服務(wù)于股東利益的。然而，非互助化后的證券交易所實現(xiàn)了所有權(quán)、控制權(quán)與交易權(quán)的分離。主流觀點認為，交易所的“一線監(jiān)管”具有高效性、靈活性及專業(yè)性等優(yōu)勢，因此，交易所對證券商的監(jiān)管職能在非互助化后應(yīng)當(dāng)繼續(xù)保留或者維持。 35這種治理結(jié)構(gòu)上的變化必將對交易所的監(jiān)管職能產(chǎn)生深遠的影響。33 參見何美歡、吳志攀、陸忠行：《交易所的所有權(quán)歸屬與治理：非互助化》 ，載《金融法苑》第 47 期。會員制治理結(jié)構(gòu)之下，交易所由會員證券商所有和控制，會員決定交易所服務(wù)的價格、范圍等事宜。其次，非營利性向營利性的轉(zhuǎn)變亦不是交易所非互助化的實質(zhì)。 31可見，非互助化已經(jīng)成為一股勢不可擋的浪潮沖擊著傳統(tǒng)的互助式證券交易所。如何協(xié)調(diào)這兩條救濟途徑的相互關(guān)系，本研究報告將在第三部分詳細討論。自此，以美國的證券監(jiān)管為代表，證券交易所形成了包含自律和他律雙重監(jiān)管職能的監(jiān)管體系。12 / 93 自律監(jiān)管和他律監(jiān)管的關(guān)系協(xié)調(diào)眾所周知，證券交易所對其會員的自律監(jiān)管曾是早期證券市場的主要監(jiān)管力量，這種基于交易所內(nèi)部規(guī)則所進行的自律監(jiān)管在行政權(quán)力介入證券市場之前已經(jīng)長期存在，并且對早期證券市場的發(fā)展發(fā)揮了實質(zhì)性的推動作用。25 See note 20.26 根據(jù)《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行中華人民共和國行政訴訟法 若干問題的解釋 》第 21 條規(guī)定：“行政機關(guān)在沒有法律、法規(guī)或者規(guī)章規(guī)定的情況下，授權(quán)其內(nèi)設(shè)機構(gòu)、派出機構(gòu)或者其他組織行使行政職權(quán)的，應(yīng)當(dāng)視為委托。那么，政府如何實現(xiàn)這種分權(quán)呢？即，證券交易所通過何種法律形式取得對其會員進行行政監(jiān)管的權(quán)力呢？根據(jù)行政法的相關(guān)理論，行政分權(quán)可以通過行政授權(quán)和行政委托來實現(xiàn)。綜合以上事實，法院作出了肯定美國證券交易所的行為屬于行政性監(jiān)管行為的判決。由此可見，證券交易所根據(jù)聯(lián)邦證券法21 See Margot Priest:,The Privatization of Regulation, Five Models of SelfRegulation, 29 Ottawa L. Rev. 233.22 See note20.23 See note20.24 See Caroline Bradley, Disorderly Conduct: Day Traders and the Ideology of “Fair and Orderly Markets”, 26 Iowa J. Corp. L. 63.11 / 93對其會員所進行的監(jiān)管屬于行政性監(jiān)管。（2）公共職能標(biāo)準（The Public Function Test)。應(yīng)當(dāng)說，SEC 與證券交易所在交易所規(guī)則的制定上所體現(xiàn)出來的這種極為緊密的聯(lián)系為交易所監(jiān)管職能的行政化作出了最好的注腳。國會于 1975年修正了《證券交易法》 ，