【正文】 但如果從交易所和協(xié)會各自監(jiān)管權的法律基礎來看，二者的權力確實存在一些重合的地方，例如對證券公司的挪用客戶保證金的違法行為，交易所和協(xié)會都有調(diào)查取證和處罰權，這時雙方如何配合并不明確。27 / 93管職能，在與證監(jiān)會的權限劃分上仍然沒有一個明確的界限。而我國證券市場的發(fā)展始終由政府來推動，政府在證券市場的演進中一直起著不可或缺的主導作用。行政授權與行政委托（1） 《證券法》第 164條列舉了證券業(yè)協(xié)會的職責，包括為會員提供信息服務，維護會員的權益，通過制定一些要求券商共同遵守的規(guī)則或通過培訓提高從業(yè)人員業(yè)務技能和道德素質(zhì)來實現(xiàn)自律管理，調(diào)解會員之間、會員與客戶之間發(fā)生的糾紛，監(jiān)督、檢查和處分違規(guī)會員等。因此其監(jiān)管權力的法律基礎包括兩個方面：行政授權與行政委托（1） 《證券法》第五章以專章規(guī)定了證券交易所的性質(zhì)、設立、權利、義務等內(nèi)容，其中交易所可實施的具有對會員監(jiān)管性質(zhì)的權力主要包括自行支配各項費用收入（第 98條） ；對證券交易實行實時監(jiān)控（第 110條） ；收取交易費、席位費和會員費并提取風險基金（第 111條） ；制定證券集中競價交易的具體規(guī)則，制訂證券交易所的會員管理規(guī)章和證券交易所從業(yè)人員業(yè)務規(guī)則（第 113條） 。（2）證監(jiān)會 2022年 12月 12日發(fā)布并實施的《證券公司檢查辦法》明確了證監(jiān)會對證券公司的如下檢查及處罰權限：證監(jiān)會及其派出機構應當督促公司建立健全內(nèi)部檢查制度，設立內(nèi)部檢查機構，定期進行自查并向中國證監(jiān)會及其派出機構、上海、深圳證券交易所報送內(nèi)部風險自查情況（第 6條） ；證監(jiān)會負責檢查工作的總體部署和組織實施并根據(jù)工作需要隨時進行檢查，證監(jiān)會派出機構負責轄區(qū)內(nèi)的檢查工作并根據(jù)中國證監(jiān)會的部署和工作需要進行檢查（第 7條） ；證監(jiān)會根據(jù)需要委托具有從事證券業(yè)務資格的會計師事務所、律師事務所有關人員組成檢查小組，對公司進行檢查（第 8條） ；檢查人員對被檢查對象進行現(xiàn)場檢查時，接受檢查的人員不予以協(xié)助和配合，不如實反映情況，拒絕檢查，隱瞞情況的，被檢查對象的主審會計師事務所拒絕檢查、隱瞞情況的，證監(jiān)會根據(jù)法律、法規(guī)及有關規(guī)定予以處罰（第 10條） ；證監(jiān)會對檢查中未發(fā)現(xiàn)問題、檢查結果良好，運作規(guī)范的公司進行通報表揚。證監(jiān)會對證券公司實施監(jiān)督管理的權力來源包括：法律。如果采納了第一種建議，則市場監(jiān)管體系中還應討論中國登記結算公司的角色。在 2022年 10月 1日之前，深、滬交易所都有自己獨立的登記托管清算結算系統(tǒng)。事實上這一問題目前在中國并不十分突出，因為，交易所和協(xié)會的權力范圍在實踐中很大程度上是由證監(jiān)會決定的，而且其對會員的調(diào)查、處理權力本來就非常有限，可以說是“無權可爭” 。42 參見王保樹：《證券交易所與會員公司間法律關系研究》 ，上證聯(lián)合研究計劃第二期課題報告之十四。 41會員制的完善和落實應當側重從以下幾個方面著手進行：首先，實現(xiàn)交易所自身的獨立性和自主性，恢復其自律組織的本來面目，加強其自律監(jiān)管職能。根據(jù)《證券法》第 96條和《證券交易所管理辦法》第 1115 條的規(guī)定，會員無權自主決定交易所的章程，交易所章程的制定和修改必須得到證監(jiān)會的批準；證券交易所上市新的證券交易品種，應當報證監(jiān)會批準；證券交易所以聯(lián)網(wǎng)等方式為非本所上市的證券交易品種提供證券交易服務，應當報證監(jiān)會批準；證券交易所制定和修改業(yè)務規(guī)則，由證券交易所理事會通過，報證監(jiān)會批準。39 吳卓：《我國證券交易所法人形態(tài)問題研究》 ，載《中國證券報》 （20221129） 。組建交易所根本不是私法意義上的社團發(fā)起行為，而是在“公開發(fā)行股票試驗”的改革項目中，由政府推動和組織進行的一個改革試點。在此之后，1997 年 11月 30日國務院批準、1997年 12月 10日國務院證券委正式發(fā)布的《證券交易所管理辦法》同樣將交易所的法律身份表述為“實行自律性管理的會員制事業(yè)法人” ，與《暫行管理辦法》的規(guī)定如出一轍。交易所與證券商之間本質(zhì)上是一種服務提供者和客戶的關系——券商租用交易所的交易設施并交納費用，交易所出租交易設施并收取費用。因為，只有在會員制組織形式下，證券商才是以會員的身份內(nèi)化于證券交易所，通過會員大會來制定自我約束規(guī)范，交易所根據(jù)這種反映會員證券商集體意志的業(yè)務規(guī)范對會員進行管理，才是真正意義上的自律監(jiān)管。 34在外部投資者進入的條件下，交易所已經(jīng)不再是，或者說不再純粹是會員之間的組織體，而成為由股東聯(lián)合而成的商業(yè)公司；交易所不再反映，或者說不再單純反映會員的意志，轉而體現(xiàn)股東的最高利益。關于交易所非互助化的概念和背景，本研究報告將在第四部分另作介紹。許多原來采會員制互助化模式的交易所已經(jīng)完成或者正在進行非互助化的改造工作。但是，證券交易所的自律監(jiān)管空間并未因行政監(jiān)管職能的擠壓而崩塌，而是仍然在其原有范圍內(nèi)發(fā)揮作用。 27依照以上的理論解釋，證券交易所同樣可以通過行政授權或者證券監(jiān)管部門的委托取得對其會員進行行政性監(jiān)管的權力。審理當中，法院不僅注意到了被告美國證券交易所是一個自律性組織，而且還注意到了以下事實：交易所需要向 SEC進行登記，交易所規(guī)則須經(jīng) SEC核準方能生效，交易所負有實施聯(lián)邦法的義務，交易所如果未盡上述義務將會受到 SEC的制裁等。 22由此可見，證券交易所實施《證券交易法》的義務是強制性的，沒有絲毫的選擇余地，這也充分說明了證券交易所在聯(lián)邦法范圍內(nèi)監(jiān)管的行政性本質(zhì)。 21那么證券交易所與美國證券交易委員會（SEC）之間的關系是怎樣的呢？進入七十年代以來，SEC 對證券交易所的監(jiān)督和控制不斷加強。近來，聯(lián)邦最高法院在 Geia v. McCollum及 West v. Atkins等案中確立了界定自律組織監(jiān)管行為性質(zhì)的標準，對于證券交易所而言，該標準可以細化為強制性標準（The Coercion Test)和公共職能標準（The Public Function Test)。與此相適應，行政權也不再以強制性、命令性為必要條件。這種服務性或授益性行政與以前政府的工作重心——秩序或安全行政相比較而言，更適宜由非政府組織來組織，因為它不以國家強制力為后盾，更具簡便性和溫和性。這樣，相當多的國家和地區(qū)（美國最為突出）在維持交易所原有自律職能主導地位的同時，逐漸建立起政府的監(jiān)管機制來彌補純粹市場自律的種種不足。簡而言之，會員制證券交易所對會員證券商進行自律性監(jiān)管的權源基礎即是兩者之間內(nèi)在的契約式法律關系。會員在特定情形下，可以向交易所提交申請席位中止交易的公函、會員席位中止申請表及15《深圳證券交易所席位管理暫行規(guī)則》 （19941111） ，第 條。 15會員購買交易席位，必須向交易所一次性交納一定數(shù)額的席位費，并按照交易所的規(guī)定在每一年度交納席位管理費。13 參見王澤鑒：《民法總則》 ，中國政法大學出版社 2022 年版，第 192 頁。同時該觀點強調(diào)， 13社團處罰權是一種有限的和以私法自治為基礎的權力，因為社團處罰措施應由章程作出規(guī)定，社員加入社團的行為就表明他同意接受這種有限制的合乎章程規(guī)定的紀律性約束。5 / 93有權以及司法權只能由法院來行使的原則，弗盧梅是該觀點的代表人物。從這個意義上來講，對于符合資格要求而申請加入的證券商，會員制證券交易所應當負有強制接納義務。7 參見卡爾因此，從這種意義上來講，設立會員制證券交易所的行為是參與設立的證券商之間的合同行為。 5會員制證券交易所以會員證券商為基礎，以“行業(yè)自治、自我監(jiān)管”為宗旨而形成，3 劉波：《資本市場結構——理論與現(xiàn)實選擇》 ，復旦大學出版社 1999 年版，第 69 頁。盡管如此，由于自律監(jiān)管具有不可替代的作用和優(yōu)點，其仍然在快速發(fā)展的證券市場中日益壯大成熟，成為整個證券監(jiān)管體系中不可或缺的重要組成部分。 交易所對會員的自律監(jiān)管會員制證券交易所對會員的自律監(jiān)管可以追溯到 1773年成立的倫敦證券交1 于緒剛：《交易所非互助化及其對自律的影響》 ，北京大學出版社 2022 年版，第 29 頁。目錄 證券交 易所與證券商之間法律關系的性質(zhì)研究 ........................5 會員制證券交易所與會員證券商之間法律關系的性質(zhì)分析 ..........5 非互助制證券交易所與證券商之間法律關系的性質(zhì)分析 ...........12 我國證券交易所對會員證券商監(jiān)管的實踐考察 ...................13 證 監(jiān)會、交易所和證券業(yè)協(xié)會 與證券公司監(jiān)管 .......................17 需要解決的問題 .............................................17 監(jiān)管權力的法律基礎 .........................................18 我國證券公司監(jiān)管的現(xiàn)狀 .....................................21 國際上的經(jīng)驗 ...............................................22 未來發(fā)展的建議 .............................................26 證券 交易所會員監(jiān) 管法 律風險研究 .................................29 導論 .......................................................29 證券交易所會員監(jiān)管法律風險的內(nèi)容 ...........................29 證券交易所會員監(jiān)管行為的可訴性問題研究 .....................32 我國證券交易所會員監(jiān)管法律風險防范機制的建立與完善 .........36 化及其 自律監(jiān)管 .................................38 交易所非互助化的概念和背景 .................................38 交易所非互助化對自律監(jiān)管的影響 .............................40 交易所非互助化后的自律監(jiān)管模式 .............................44 交易所非互助化后自律監(jiān)管和政府監(jiān)管的調(diào)整 ...................45 交易所非互助化后會員監(jiān)管 的具體內(nèi)容 .........................48 小結 .......................................................51 證券市場國 際化與加 強外國會員監(jiān)管 ...............................52 證券市場國際化與證券交易所變革 .............................52 中國證券市場國際化與證券交易所會員結構的多元化 .............54 證券交易所的國際監(jiān)管協(xié)作 ...................................59 結論和立 法建議 .................................................631 / 93第四篇 證券交易所會員監(jiān)管法律制度研究課題負責人：湯欣課題研究員：謝增毅 蘇虎超 牛曉林 廖世燁 潘 華 戎 硯課題協(xié)調(diào)人：彭文革 證券交易所與證券商之間法律關系的性質(zhì)研究 會員制證券交易所與會員證券商之間法律關系的性質(zhì)分析會員制證券交易所，其本質(zhì)特征在于其互助性：會員既是交易所的出資者、控制者，又是交易所設施的使用者。2 鄭順炎等：《證券交易所市場管理職能的法律性質(zhì)研究》 ，載《上證研究》 ，復旦大學出版社 2022 年版，第 31 頁。正如國際資本市場組織(International Capital Market Group, ICMG)在《證券市場自律監(jiān)管的標準》(Standards of SelfRegulation of the Securities Markets)中指出的：“自律是，并且一直是對證券市場進行管理的第一步。4 See International Capital Market Group White Paper, Standards of SelfRegulation of the Securities Market, 1992.5 江平主編：《法人制度論》 ，中國政法大學出版社 1994 年版，第 45 頁。該合同行為原則上適用法律行為關于意思表示瑕疵的有關法律規(guī)定；但是，一個證券商的意思表示無效一般不影響整個設立合同以及其他證券商意思表示的效力；證券商無行為能力或者其意思表示有錯誤而被撤銷等無效原因，僅在該證券商與交易所的關系上有其作用。拉倫茨：《德國民法通論》 （上） ，法律出版社 2022 年版，第 200 頁。交易所處罰的性質(zhì)：違約罰與紀律罰之爭會員制證券交易所在對其會員進行監(jiān)管的過程當中，針對會員證券商違反章程等規(guī)章制度的行為，可以采取書面通報、罰款、暫停參加場內(nèi)交易甚至開除會籍等處罰措施。 10他不承認任何“社團處罰權” ，而只是把所謂的社團處罰看作是通常的完全服從法院審查并可由法院降低的違約金；社團開除社員不得作為“處罰” ，而只能視作因“重大理由”而終止社員關系；名譽處罰完全是不合法的，社團為維護其內(nèi)部的秩序，只能夠作出無損有關成員名譽的罰款，而且這種罰款對該成員而言并不構成重大的財產(chǎn)損害。從這一點來看， 14主流觀點與弗盧梅觀點之間的實質(zhì)性差異并不大，因為，社團自稱的處罰權可以歸因于成員對章程的同意。14 參見前引迪特兒席位的使用限于交易所批準的交易業(yè)務，未經(jīng)交易所許可不