【正文】 最為突出）在維持交易所原有自律職能主導(dǎo)地位的同時(shí)，逐漸建立起政府的監(jiān)管機(jī)制來彌補(bǔ)純粹市場自律的種種不足。行業(yè)組織行政化的過程即是行政分權(quán)的過程，所謂行政分權(quán)，是指把原本屬于政府的部分行政權(quán)力分給非政府的社會(huì)組織去行使，以減輕政府的行政負(fù)擔(dān)，同時(shí)充分運(yùn)用非官方或半官方組織所擁有的雄厚的社會(huì)資源，更好地完成某一方面的行政任務(wù)。這種服務(wù)性或授益性行政與以前政府的工作重心——秩序或安全行政相比較而言，更適宜由非政府組織來組織，因?yàn)樗灰試覐?qiáng)制力為后盾，更具簡便性和溫和性。（2）行政權(quán)行使方式及權(quán)力效力的改變。與此相適應(yīng)，行政權(quán)也不再以強(qiáng)制性、命令性為必要條件。以美國為例，自 1934年《證券交易法》 （Securities Exchange Act，SEA）頒布后，伴隨證券交易委員會(huì)(Securities Exchange Commission，SEC)對證券市場集中統(tǒng)一監(jiān)管的逐漸加強(qiáng)，證券交易所監(jiān)管職能的行政化也日趨明顯。近來，聯(lián)邦最高法院在 Geia v. McCollum及 West v. Atkins等案中確立了界定自律組織監(jiān)管行為性質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)，對于證券交易所而言，該標(biāo)準(zhǔn)可以細(xì)化為強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)（The Coercion Test)和公共職能標(biāo)準(zhǔn)（The Public Function Test)。首先，該強(qiáng)制性意味著政府在自治組織的監(jiān)管行為中施加了行政強(qiáng)制力或者提供了某種關(guān)鍵性的推動(dòng)力，從而使得該監(jiān)管行為具備了行政行為的特質(zhì)，典型如自治組織出于政府的命令而實(shí)19 理論上而言，會(huì)員若是對交易所的行政監(jiān)管行為不服，應(yīng)當(dāng)提起行政訴訟尋求救濟(jì)；若是對交易所的自律監(jiān)管行為不服，則應(yīng)當(dāng)提起民事訴訟尋求救濟(jì)。 21那么證券交易所與美國證券交易委員會(huì)（SEC）之間的關(guān)系是怎樣的呢？進(jìn)入七十年代以來，SEC 對證券交易所的監(jiān)督和控制不斷加強(qiáng)。由此可見，SEC 的行政意志在某種程度上對交易所規(guī)則的制定具有決定性的意義。 22由此可見，證券交易所實(shí)施《證券交易法》的義務(wù)是強(qiáng)制性的，沒有絲毫的選擇余地，這也充分說明了證券交易所在聯(lián)邦法范圍內(nèi)監(jiān)管的行政性本質(zhì)。24然而，按照經(jīng)典行政法的理論，執(zhí)行聯(lián)邦法和實(shí)施行政處罰等均屬于原本應(yīng)當(dāng)由政府部門承擔(dān)的公共職能的范疇。審理當(dāng)中，法院不僅注意到了被告美國證券交易所是一個(gè)自律性組織，而且還注意到了以下事實(shí)：交易所需要向 SEC進(jìn)行登記，交易所規(guī)則須經(jīng) SEC核準(zhǔn)方能生效，交易所負(fù)有實(shí)施聯(lián)邦法的義務(wù)，交易所如果未盡上述義務(wù)將會(huì)受到 SEC的制裁等。行政化管理的理論解釋：行政授權(quán)和行政委托如上所述，政府的分權(quán)帶來了證券交易所監(jiān)管職能的行政化。 27依照以上的理論解釋，證券交易所同樣可以通過行政授權(quán)或者證券監(jiān)管部門的委托取得對其會(huì)員進(jìn)行行政性監(jiān)管的權(quán)力。27 參見姜明安：《行政法與行政訴訟法》 ，北京大學(xué)出版社 1999 年版，第 110 頁－115 頁。但是，證券交易所的自律監(jiān)管空間并未因行政監(jiān)管職能的擠壓而崩塌，而是仍然在其原有范圍內(nèi)發(fā)揮作用。如上所述，既然交易所對會(huì)員的監(jiān)管包括基于內(nèi)部自治規(guī)則的自律監(jiān)管和基于行政授權(quán)或行政委托的行政監(jiān)管，那么根據(jù)理論上的推理，會(huì)員的權(quán)利救濟(jì)就應(yīng)該有兩條途徑：第一，如果交易所是基于其與會(huì)員之間的契約式內(nèi)部規(guī)則對會(huì)員進(jìn)行處罰，會(huì)員應(yīng)當(dāng)提起民事訴訟；第二，如果交易所是基于行政授權(quán)或行政委托對會(huì)員進(jìn)行處罰，會(huì)員則應(yīng)當(dāng)提起行政訴訟。許多原來采會(huì)員制互助化模式的交易所已經(jīng)完成或者正在進(jìn)行非互助化的改造工作。 32須注意的是，在此種公司制的互助式交易所之中，其成員(participants)和股東(shareholders)的身份是完全重合的，即外部投資人并不持有交易所的股份。關(guān)于交易所非互助化的概念和背景，本研究報(bào)告將在第四部分另作介紹。32 “In 1971 the N. Y. Stock Exchange was incorporated as a notforprofit corporation. In 1972 the members vote to replace the Board of Governors with a twentyfive member Board of Directors, prised of a Chairman and CEO, twelve representatives of the public, and twelve representatives from the securities industry.”資料來源：紐約證券交易所主頁(10） 。 34在外部投資者進(jìn)入的條件下，交易所已經(jīng)不再是，或者說不再純粹是會(huì)員之間的組織體，而成為由股東聯(lián)合而成的商業(yè)公司；交易所不再反映，或者說不再單純反映會(huì)員的意志，轉(zhuǎn)而體現(xiàn)股東的最高利益。有鑒于此，理論界就非互助化交易所監(jiān)管職能的存廢問題展開了激烈的爭論。因?yàn)?，只有在?huì)員制組織形式下，證券商才是以會(huì)員的身份內(nèi)化于證券交易所，通過會(huì)員大會(huì)來制定自我約束規(guī)范，交易所根據(jù)這種反映會(huì)員證券商集體意志的業(yè)務(wù)規(guī)范對會(huì)員進(jìn)行管理，才是真正意義上的自律監(jiān)管。對交易所非互助化后自律監(jiān)管職能的存廢問題，詳細(xì)討論可參考本研究報(bào)告的第四部分。交易所與證券商之間本質(zhì)上是一種服務(wù)提供者和客戶的關(guān)系——券商租用交易所的交易設(shè)施并交納費(fèi)用，交易所出租交易設(shè)施并收取費(fèi)用。 我國證券交易所對會(huì)員證券商監(jiān)管的實(shí)踐考察我國的證券交易所制度是適應(yīng)經(jīng)濟(jì)體制改革和社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展而產(chǎn)生的，由于歷史和現(xiàn)實(shí)體制的諸多原因，在證券交易所對會(huì)員證券商的監(jiān)管問題上，還存在著一系列難以逾越的障礙和困境。在此之后，1997 年 11月 30日國務(wù)院批準(zhǔn)、1997年 12月 10日國務(wù)院證券委正式發(fā)布的《證券交易所管理辦法》同樣將交易所的法律身份表述為“實(shí)行自律性管理的會(huì)員制事業(yè)法人” ，與《暫行管理辦法》的規(guī)定如出一轍。那么，上海證券交易所（上交所）和深圳證券交易所（深交所）是否真如上述法律、法規(guī)的規(guī)定屬于會(huì)員制法人呢？如果事實(shí)求是地進(jìn)行分析，我們不難看出：上交所和深交所在任何意義上都不是會(huì)員制形式，將交易所稱為會(huì)員制法人只是一個(gè)虛構(gòu)的法律故事。組建交易所根本不是私法意義上的社團(tuán)發(fā)起行為，而是在“公開發(fā)行股票試驗(yàn)”的改革項(xiàng)目中，由政府推動(dòng)和組織進(jìn)行的一個(gè)改革試點(diǎn)。 自律管理的缺失：證券交易所的行政機(jī)構(gòu)化盡管許多發(fā)達(dá)市場上的政府監(jiān)管力度有不斷加強(qiáng)的趨勢，但行政監(jiān)管制度終是由自律監(jiān)管發(fā)展、嬗變而來，而且，各國會(huì)員制證券交易所的實(shí)踐證明，交易所對其會(huì)員所進(jìn)行的自律監(jiān)管對維持整個(gè)市場監(jiān)管的高效率運(yùn)轉(zhuǎn)發(fā)揮著至關(guān)重要的作用。39 吳卓：《我國證券交易所法人形態(tài)問題研究》 ，載《中國證券報(bào)》 （20221129） 。這樣，在政府能夠委派半數(shù)理事的情況下，交易所的自律功能恐怕難以真正展開。根據(jù)《證券法》第 96條和《證券交易所管理辦法》第 1115 條的規(guī)定，會(huì)員無權(quán)自主決定交易所的章程，交易所章程的制定和修改必須得到證監(jiān)會(huì)的批準(zhǔn)；證券交易所上市新的證券交易品種，應(yīng)當(dāng)報(bào)證監(jiān)會(huì)批準(zhǔn)；證券交易所以聯(lián)網(wǎng)等方式為非本所上市的證券交易品種提供證券交易服務(wù)，應(yīng)當(dāng)報(bào)證監(jiān)會(huì)批準(zhǔn)；證券交易所制定和修改業(yè)務(wù)規(guī)則，由證券交易所理事會(huì)通過，報(bào)證監(jiān)會(huì)批準(zhǔn)。 40事實(shí)上，作為證監(jiān)會(huì)對證券系統(tǒng)實(shí)施垂直統(tǒng)一管理的一級單位，證券交易所只是證監(jiān)會(huì)在市場監(jiān)管活動(dòng)的延伸。 41會(huì)員制的完善和落實(shí)應(yīng)當(dāng)側(cè)重從以下幾個(gè)方面著手進(jìn)行：首先，實(shí)現(xiàn)交易所自身的獨(dú)立性和自主性，恢復(fù)其自律組織的本來面目，加強(qiáng)其自律監(jiān)管職能。 43其次，通過行政授權(quán)、行政委托實(shí)現(xiàn)交易所實(shí)施行政監(jiān)管的規(guī)范化。42 參見王保樹：《證券交易所與會(huì)員公司間法律關(guān)系研究》 ，上證聯(lián)合研究計(jì)劃第二期課題報(bào)告之十四。本部分將分析我國目前證券公司多頭監(jiān)管機(jī)制中存在的矛盾及問題，考察國際上的成功經(jīng)驗(yàn)，并試圖從法律法規(guī)制定和完善的角度提出有關(guān)未來發(fā)展的建議。事實(shí)上這一問題目前在中國并不十分突出，因?yàn)椋灰姿蛥f(xié)會(huì)的權(quán)力范圍在實(shí)踐中很大程度上是由證監(jiān)會(huì)決定的，而且其對會(huì)員的調(diào)查、處理權(quán)力本來就非常有限，可以說是“無權(quán)可爭” 。46 高西慶：《論證券監(jiān)管權(quán)——中國證券監(jiān)管權(quán)的依法行使及其機(jī)制性制約》 ，載《中國法學(xué)》2022 年第5 期。在 2022年 10月 1日之前，深、滬交易所都有自己獨(dú)立的登記托管清算結(jié)算系統(tǒng)。根據(jù)中國登記結(jié)算公司 2022年 6月 1日開始施行的《證券賬戶管理規(guī)則》和中國證券監(jiān)督管理委員會(huì) 2022年 5月 16日發(fā)布并于 2022年 1月 1日開始實(shí)施的第3號令《客戶交易結(jié)算資金管理辦法》 ，我國目前的托管模式是證券賬戶一級托管、資金賬戶二級托管。如果采納了第一種建議，則市場監(jiān)管體系中還應(yīng)討論中國登記結(jié)算公司的角色。21 / 93月《中共中央、國務(wù)院關(guān)于深化金融改革，整頓金融秩序，防范金融風(fēng)險(xiǎn)的通知》 （中發(fā)[1993]19 號）和《國務(wù)院關(guān)于機(jī)構(gòu)設(shè)置的通知》 （國發(fā)[1998]5 號）的規(guī)定，中國證券監(jiān)督管理委員會(huì)統(tǒng)一行使原先由國務(wù)院證券委和中國證券監(jiān)督管理委員會(huì)共同行使的證券市場監(jiān)督管理權(quán)；1998 年 9月，國務(wù)院批準(zhǔn)的《中國證券監(jiān)督管理委員會(huì)職能配置、內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)和人員編制規(guī)定》進(jìn)一步明確：中國證券監(jiān)督管理委員會(huì)為國務(wù)院直屬事業(yè)單位，是全國證券期貨市場的主管部門。證監(jiān)會(huì)對證券公司實(shí)施監(jiān)督管理的權(quán)力來源包括：法律。國務(wù)院 1993年 4月 22日發(fā)布的國務(wù)院令第 112號《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》 （證券委的相關(guān)職責(zé)已經(jīng)并入證監(jiān)會(huì)，下同）規(guī)定，證監(jiān)會(huì)有權(quán)對于違反條例規(guī)定的單位和個(gè)人進(jìn)行調(diào)查或者會(huì)同國家有關(guān)部門進(jìn)行調(diào)查，重大案件由國務(wù)院證券委員會(huì)組織調(diào)查（第 68條） ；證監(jiān)會(huì)還可以對證券經(jīng)營機(jī)構(gòu)的業(yè)務(wù)活動(dòng)進(jìn)行檢查（第 69條） 。（2）證監(jiān)會(huì) 2022年 12月 12日發(fā)布并實(shí)施的《證券公司檢查辦法》明確了證監(jiān)會(huì)對證券公司的如下檢查及處罰權(quán)限：證監(jiān)會(huì)及其派出機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)督促公司建立健全內(nèi)部檢查制度，設(shè)立內(nèi)部檢查機(jī)構(gòu)，定期進(jìn)行自查并向中國證監(jiān)會(huì)及其派出機(jī)構(gòu)、上海、深圳證券交易所報(bào)送內(nèi)部風(fēng)險(xiǎn)自查情況（第 6條） ；證監(jiān)會(huì)負(fù)責(zé)檢查工作的總體部署和組織實(shí)施并根據(jù)工作需要隨時(shí)進(jìn)行檢查，證監(jiān)會(huì)派出機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)轄區(qū)內(nèi)的檢查工作并根據(jù)中國證監(jiān)會(huì)的部署和工作需要進(jìn)行檢查（第 7條） ；證監(jiān)會(huì)根據(jù)需要委托具有從事證券業(yè)務(wù)資格的會(huì)計(jì)師事務(wù)所、律師事務(wù)所有關(guān)人員組成檢查小組，對公司進(jìn)行檢查（第 8條） ；檢查人員對被檢查對象進(jìn)行現(xiàn)場檢查時(shí)，接受檢查的人員不予以協(xié)助和配合，不如實(shí)反映情況，拒絕檢查，隱瞞情況的，被檢查對象的主審會(huì)計(jì)師事務(wù)所拒絕檢查、隱瞞情況的，證監(jiān)會(huì)根據(jù)法律、法規(guī)及有關(guān)規(guī)定予以處罰（第 10條） ；證監(jiān)會(huì)對檢查中未發(fā)現(xiàn)問題、檢查結(jié)果良好，運(yùn)作規(guī)范的公司進(jìn)行通報(bào)表揚(yáng)。此外，證監(jiān)會(huì)發(fā)布的一系列準(zhǔn)則、制度、通知等部門規(guī)章中還包括一些關(guān)于證監(jiān)會(huì)對證券公司的監(jiān)管措施的零散規(guī)定。因此其監(jiān)管權(quán)力的法律基礎(chǔ)包括兩個(gè)方面：行政授權(quán)與行政委托（1） 《證券法》第五章以專章規(guī)定了證券交易所的性質(zhì)、設(shè)立、權(quán)利、義務(wù)等內(nèi)容，其中交易所可實(shí)施的具有對會(huì)員監(jiān)管性質(zhì)的權(quán)力主要包括自行支配各項(xiàng)費(fèi)用收入（第 98條） ；對證券交易實(shí)行實(shí)時(shí)監(jiān)控（第 110條） ；收取交易費(fèi)、席位費(fèi)和會(huì)員費(fèi)并提取風(fēng)險(xiǎn)基金（第 111條） ；制定證券集中競價(jià)交易的具體規(guī)則，制訂證券交易所的會(huì)員管理規(guī)章和證券交易所從業(yè)人員業(yè)務(wù)規(guī)則（第 113條） 。直到根據(jù)證監(jiān)會(huì) 1998年 6月 5日發(fā)布的證監(jiān)交字[1998]12 號《關(guān)于加強(qiáng)證券交易所會(huì)員管理的通知》的精神，深圳證券交易所制定了《深圳證券交易所會(huì)員管理暫行辦法》 ，上海證券交易所制定了《關(guān)于加強(qiáng)會(huì)員管理的暫行規(guī)定》 ，于 1998年 8月 3日得到了證監(jiān)會(huì)證監(jiān)交字[1998]16 號的同意批復(fù)并頒布實(shí)施，交易所對會(huì)員的自律監(jiān)管才有了比較充分和詳盡的依據(jù)，在這兩個(gè)文件中，除了進(jìn)一步明確證券交易所可對會(huì)員實(shí)施會(huì)員范圍內(nèi)通報(bào)批評、在證監(jiān)會(huì)指定報(bào)刊公開批評、警告、限制交易、暫停業(yè)務(wù)、取消會(huì)籍六種程度不等的處罰措施外，還明文規(guī)定了證券公司在自營和經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)、內(nèi)部風(fēng)險(xiǎn)控制、報(bào)告和檢查等方面受到交易所監(jiān)管的標(biāo)準(zhǔn)。行政授權(quán)與行政委托（1） 《證券法》第 164條列舉了證券業(yè)協(xié)會(huì)的職責(zé)，包括為會(huì)員提供信息服務(wù)，維護(hù)會(huì)員的權(quán)益，通過制定一些要求券商共同遵守的規(guī)則或通過培訓(xùn)提高從業(yè)人員業(yè)務(wù)技能和道德素質(zhì)來實(shí)現(xiàn)自律管理，調(diào)解會(huì)員之間、會(huì)員與客戶之間發(fā)生的糾紛，監(jiān)督、檢查和處分違規(guī)會(huì)員等。公約中所指的會(huì)員違約行為，除了法律、法規(guī)規(guī)定的禁止性行為之外，還包括一些有違會(huì)員之間誠信26 / 93義務(wù)的行為，例如以爭奪客戶或項(xiàng)目為直接目的而聘用其他公司的員工、在承銷傭金方面作不適當(dāng)?shù)膬r(jià)格競爭等。而我國證券市場的發(fā)展始終由政府來推動(dòng)，政府在證券市場的演進(jìn)中一直起著不可或缺的主導(dǎo)作用。以交易所為例，從深、滬兩大交易所成立至今，正式使用過的會(huì)員處罰措施只有通報(bào)批評和警告兩種，即使這兩種非常輕微的處罰方式，交易所也礙于穩(wěn)定市場和投資者的需要而僅使用過為數(shù)不多的幾次，更不用說暫停業(yè)務(wù)或者取消會(huì)籍等較為嚴(yán)厲的處罰措施了。27 / 93管職能，在與證監(jiān)會(huì)的權(quán)限劃分上仍然沒有一個(gè)明確的界限。 交易所和證券業(yè)協(xié)會(huì)的職責(zé)范圍有待明確證券公司同時(shí)是證券交易所和證券業(yè)協(xié)會(huì)的會(huì)員，從自律組織的角度來看，交易所和協(xié)會(huì)都有對證券公司的監(jiān)管權(quán)限。但如果從交易所和協(xié)會(huì)各自監(jiān)管權(quán)的法律基礎(chǔ)來看，二者的權(quán)力確實(shí)存在一些重合的地方，例如對證券公司的挪用客戶保證金的違法行為，交易所和協(xié)會(huì)都有調(diào)查取證和處罰權(quán)，這時(shí)雙方如何配合并不明確。 國際上的經(jīng)驗(yàn)就政府監(jiān)管與自律監(jiān)管的角色定