【正文】 。認(rèn)為經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金是國家為保障勞動(dòng)者的合法權(quán)益，而強(qiáng)行干涉用人單位與勞動(dòng)者之間 約定 的結(jié)果，是企業(yè)未能履行勞動(dòng)合同規(guī)定的義務(wù)所承擔(dān)的責(zé)任。認(rèn)為經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償是國家要求用人單位承擔(dān)的社會(huì)責(zé)任 ,以幫助勞動(dòng)者在失業(yè)階段維持基本生活 , 保障勞動(dòng)者的生存權(quán)。認(rèn)為經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金是用人單位在勞動(dòng)者被動(dòng)解除合同這一最 需要幫助的時(shí)候給予勞動(dòng)者的資助，是國家分配給用人單位的法定義務(wù) 。 因此， 筆者認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償制度的 性質(zhì) 應(yīng)該體現(xiàn)以上宗旨。 根據(jù)《勞動(dòng)合同法》的 規(guī)定 ， 用人單位必須向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的情形有七類 ， 而勞動(dòng)合同終止時(shí) 不支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的情形只有四種 ，第一種是 員工主動(dòng)辭職以及動(dòng)議協(xié)商解除勞動(dòng)合同的； 第二種是 因嚴(yán)重違紀(jì)等行為被企業(yè)過失性 解除 的； 第三種是 員工在《勞動(dòng)法》上主體資格 消滅的 ， 比如依法 享 受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇 的、自然死亡 、宣告死亡或失蹤的； 第四種是勞動(dòng) 合同到期后公司不降低現(xiàn)有待遇續(xù)簽而員工拒絕的 。如果用人單位不想繼續(xù)錄用此勞動(dòng) 者就必須給予勞動(dòng)者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，這樣就可以制約用人單位把勞動(dòng)者的青春榨干了，不付任何成本，再去找新的廉價(jià)勞動(dòng)力 ， 同時(shí)讓勞動(dòng)者有所補(bǔ)償，維持穩(wěn) 定和長期的勞動(dòng)關(guān) 系。 然而 勞動(dòng)合同終止 時(shí) 支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金在我國不具有適用的法理基礎(chǔ) 。從一開始， 我國的 勞動(dòng)合同 制度就忽略了無固定期限合同所體現(xiàn)的社會(huì)法理念和對(duì)勞動(dòng)者權(quán)益保護(hù)的價(jià)值所 在。例如法國，對(duì)固定期限勞動(dòng)合同適用的條件規(guī)定非常嚴(yán)格，適用范圍很窄，合同期限也被限定在一個(gè)很短的期限內(nèi)，通常只有在一些臨時(shí)性、季節(jié)性、應(yīng)急性的工作崗位才允許簽訂定期勞動(dòng)合同 ，而且 對(duì)于這種合同 的 終止 ， 由雇主支付勞動(dòng)者一定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。因?yàn)樵诜▏?，與用人單位簽訂短期固定期限合同的勞動(dòng)者人數(shù)很少，期限較短，補(bǔ)償金額不高，因此企業(yè)并沒有承擔(dān)過重的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)。 經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金成為了 勞動(dòng)者失業(yè) 的一種生活保障 ， 用人單位成為了國家保障制度的“慈善家” 。 二、 勞動(dòng)合同終止時(shí)經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償 金 的適用 《勞動(dòng)合同法》突破了《勞動(dòng)法》中經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金只有在合同解除時(shí)才支付的規(guī)定，第一次規(guī)定了勞動(dòng)合同終止時(shí)的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。全 國人大常委會(huì)組織的執(zhí)法檢查顯 示， 60％以上的用人單位與勞動(dòng)者簽訂的是短期合同，大多是一年一簽，有的甚至是一年幾簽 ，而 簽訂無固定期限的僅占 20%，遼寧、天津、山西、山東、江西等五省都在 10%以下。 因此， 本次立法 規(guī)定 ， 合同終止也要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金， 這 起到了鼓勵(lì)企業(yè)簽訂無固定期限勞動(dòng)合同的作用。除用人單位維持或者提高勞動(dòng)合同約定條件續(xù)訂勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者不同意續(xù)訂的 情形外，終止固定期限勞動(dòng)合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。因用人單位破產(chǎn)或者被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷或者用人單位決定提前解散的，用人單位應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金； (3)完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同終止 時(shí) 的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。 這樣國家以法律責(zé)任的形式強(qiáng)加給企業(yè)，可以防止用人單位利用勞動(dòng)合同終止的形式，將大量富余人員推向社會(huì)而不承擔(dān)任何社會(huì)義務(wù)，同時(shí)可以防止用人單位利用法律規(guī)定的漏洞，使勞動(dòng)者在本單位工作數(shù)年后，因勞動(dòng)合同終止而得不到任何經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。賠償金一般 分為補(bǔ)償性損害賠償和懲罰性損害賠償。 [7]在我 國勞動(dòng)合同中， 既有補(bǔ)償性賠償金也有懲罰性賠償金。 同時(shí) ，在協(xié)議解除和勞動(dòng)合同終止的情況下也適用。其 一般 適用在雙方不當(dāng)解除勞動(dòng)合同 時(shí) 給對(duì)方造成損失， 且需 根據(jù)當(dāng)事人的具體損失 來 給付。但兩者 對(duì)賠償金做了不同的規(guī)定：《 補(bǔ)償辦法》規(guī)定給予勞動(dòng)者 25%的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金或 50%的額外經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，而《勞動(dòng)合同法》第 85條規(guī)定給予應(yīng)付金額 50%以上 100%以下的賠償金。 一種 觀點(diǎn)認(rèn)為，兩個(gè)規(guī)定可以同時(shí)并用。 因此 ，《補(bǔ)償辦法》在觀念上應(yīng)該還屬于現(xiàn)行有效的 規(guī)章 ， 只是在適用時(shí)，相同的事項(xiàng)上有完全不同甚至相反的規(guī)定，就應(yīng)該適用《勞動(dòng)合同法》的相關(guān)規(guī)定。 上述兩種規(guī)定如果同時(shí)并用將極大地加重用人單位的負(fù)擔(dān)，有過分地強(qiáng)調(diào)勞動(dòng)者利益而漠視用人單位應(yīng)有權(quán)益之嫌。 廣東商學(xué)院法學(xué)院 試論勞動(dòng)合同終止的經(jīng)濟(jì)補(bǔ) 償 第 5 頁 （三） 經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金與賠償金二者能否并用 《勞動(dòng)合同法》第 85 條規(guī)定 ：“ 用 人單位有下列情形之一的，由勞動(dòng)行政部門責(zé)令限期支付勞動(dòng)報(bào)酬、加班費(fèi)或者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償；逾期不支付的，責(zé)令用人單位按應(yīng)付金額百分之五十以上百分之一百以下的標(biāo)準(zhǔn)向勞動(dòng)者加付賠償金：??（ 4）解除或者終止勞動(dòng)合同，未依照本法規(guī)定向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)摹?此時(shí)，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金 與賠償金二者 可以并用。根據(jù)新實(shí)施的《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》 第 25條規(guī)定：“ 用人單位違 反勞動(dòng)合同法的規(guī)定解除或終止勞動(dòng)合同 ，依照 《 勞動(dòng)合同法 》 第八十七條的 規(guī)定 ，即 經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的二倍向勞動(dòng)者支付了賠償金 支付了賠償金 的 ，不再支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。 這兩部分?jǐn)?shù)額加起來正好就是該條規(guī)定的“經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的二倍” 。 （四） 關(guān)于賠償金的起算 勞動(dòng)合同法 中 規(guī)定 賠償金的支付標(biāo)準(zhǔn)是經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償 金 的兩倍，是不是說賠償金的計(jì)算就是在原有經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償 金 的標(biāo)準(zhǔn)上的二倍呢？答案 當(dāng)然 是否定的 ?？芍?經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償 金根據(jù)《勞動(dòng)合同法》的實(shí)施之日 要分段計(jì)算，而計(jì)算賠償金 則不是 ，計(jì)算賠償金應(yīng)嚴(yán)格按照 《 勞動(dòng)合同法 》 第四十七條的規(guī)定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的二倍執(zhí)行 。 （一）經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)乃菁傲? 法的溯及力，也稱法的溯及既往的效力，指 法律頒布后對(duì) 它生效 以 前 的行為或者事件是否適用的問題 。在我國， 法不溯及既往是一項(xiàng)基本 的法治 原則。而新法頒布之前，并不存在新法提供的既定的行為模式，所以新法頒布后就不能依據(jù)該模式對(duì)人們之前的行為去引導(dǎo)。 但 是法不溯及既往并不是絕對(duì)的?！笨梢钥闯觯覈駨姆ú凰菁凹韧脑瓌t，但在同時(shí)滿足以下兩個(gè)條件時(shí)法可以溯及既往：一是新法比舊法更為有利；二是法律明確規(guī)定溯及既往。 [9]按照我國《立法法》，《勞動(dòng)合同法》第 97條第 3 款規(guī)定“本法施行之日存續(xù)的勞動(dòng)合同在本法施行后解除或者終止，依照本法第四十六條規(guī)定應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)?，?jīng)濟(jì)補(bǔ)償年限自本法施行之日起計(jì)算；本法施行前按照當(dāng)時(shí)有關(guān)規(guī)定，用人單位應(yīng) 當(dāng)向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)模凑债?dāng)時(shí)有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。然而，在社會(huì)經(jīng)濟(jì)的實(shí)踐中， 由于對(duì) 97條理解的不一致性，導(dǎo)致用人單位 對(duì)于 經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的銜接問題難以把握，導(dǎo)致勞動(dòng)者的權(quán)益遭到損失。 （ 二 ） 經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的上下限問題 《勞動(dòng)合同法》 中， 對(duì)于一般勞動(dòng)者和高收入勞動(dòng)者 的 經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金 的規(guī)定，兩者差別很大，即計(jì)算方法完全不同。而對(duì)一般勞動(dòng)者則按實(shí)際工資補(bǔ)償，且無十二年的限制。 另一種意見則認(rèn)為：高端勞動(dòng)者，工資收入較高，談判能力較強(qiáng)，在勞動(dòng)關(guān)系中并不總處于弱勢(shì)地位，如果完全適用經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)囊?guī)定，用人單位負(fù)擔(dān)太重，也體現(xiàn)不出經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)男再|(zhì)和特點(diǎn) 。 即從工作年限和月工資基數(shù)兩個(gè)方面作了限制，規(guī)定勞動(dòng)者月工資高于用人單位所在直轄市、設(shè)區(qū)的市級(jí)人民政府 公布的上年度職工月平均工資的 3倍的，用人單位向其支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)按職工月平均工資的 3倍的數(shù)額支付，向其支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)哪晗拮罡卟怀^ 12年。對(duì)于勞動(dòng)立法過程中，如何兼顧 個(gè)人 天賦人權(quán)的平等和人為地控制 勞資雙方 實(shí)質(zhì)不平等的關(guān)系，需要 今后的法規(guī)不斷完善。對(duì)于《補(bǔ)償辦法》和《勞動(dòng)合同法》 ， 經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金 優(yōu)先 適用 哪一個(gè) 沒有 具體 明確的規(guī)定 ，容易造成企業(yè)鉆法律漏洞，損害勞動(dòng)者的利益 。但是，考慮到勞動(dòng)者取得經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金和賠償金后，可能在一段時(shí)間內(nèi)沒有工作，缺乏生活保障，國家規(guī)定了對(duì)勞動(dòng)者取得的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金和賠償金征收個(gè)