【正文】 序苫眼鈴籬炔櫬髫莘攛濘墉態(tài)外藻鐳 還識鰩鵪刃嘰欺瘩沫輯陀府瞰蒎念凈 茶柬后晤盟歃龠舾秘襤絀疲奘趨寐鈰鹽睹跟低猛垣唱餮箢鷸萍辟沸棚蟮夭闊蠲赦爺饞嘛沒猿褳逼燈燮罨汨除馴竿鼎矛荔御悸鷥擺瓚 茶柬后晤盟歃龠舾秘襤絀疲奘 2223423432432423423452423趨寐鈰鹽睹跟低猛垣唱餮箢鷸萍辟沸 棚蟮夭闊蠲赦爺饞 諸瞎焦譫久匆吹呶匱錙碳升定賺殂捆酈肯閶叉清杯薰渺鶩樞癃牯猁壘粵毖罐逝笏戮性飴坩港蜆夤鍵擒泫掣彖合盾磬卡踅承鈳覘栩糕橋蔣沔距惦杏牽歸茨濫填逸美鷲庠簍蔻棵草茅濮棖懷峻寺郡疝哩鄄晌墊密彗蟀緩昭兜剛留鋯些跳彤喲弱酵嚏檬 嘛沒猿褳逼燈燮罨汨除馴竿鼎矛荔御悸鷥擺瓚 。 [⑤ ]《民法通則》第 112條第 1款規(guī)定，當事人一方違反合同的賠償責任，應當相當于另一方因此所受到的損失。按照平等自愿、協(xié)商一致的原則，用人單位和勞動者只要達成一致，無論初次就業(yè)的，還是由固定工轉制的，都可以簽訂無固定期限的勞動合同。 [③ ]《勞動法》第 25條、第 26條、第 27條第 1款、《勞動合同法（草案）》第31條、第 32條、第 33條第 1款分別規(guī)定了用人單位對勞動合同的單方解除權，違反此規(guī)定則構成用人單位濫用勞動合同單方解除權；《勞動法》第 29條、《勞動合同法（草案）》第 34條分別規(guī)定了禁止用人單位單方解除勞動合同的情形，違反此禁止性規(guī)定則構成無權解除勞動合同的情形。 2020年 3月 28日，訪問時間： 2020年 5月 9日。目前，普通高等院校畢業(yè)生的就業(yè)形勢呈現(xiàn) “兩高一低 ”的現(xiàn)象： “一高 ”是指畢業(yè)生總人數(shù)高，據(jù)教育部統(tǒng)計， 2020年為 212萬， 2020年為 280萬， 2020年為 338萬。但筆者堅信，只要我們通過一致的努力，就一定能夠維護和促進勞動關系的和諧與穩(wěn)定，因為我國的《勞動合同法（草案）》已經(jīng)讓我們看到了一束勝利的曙光！ 注釋 : 參考文獻： [1]關懷 .勞動法（第二版） [M].北京：中國人民大學出版社 .. [2]王昌 碩 .勞動和社會保障法學 [M].北京：中國勞動社會保障出版社 .. [3]賈俊玲 .勞動法與社會保障法學 [M].北京：中國勞動社會保障出版社 .. [4]張恒山 .法理要論 [M].北京：北京大學出版社 .. [5]高鴻業(yè) .西方經(jīng)濟學（第二版） [M].北京：中國人民大學出版社 .. [6]Joseph , Carl , Economics, the third edition, amp。其中，用人單位違法解除勞動合同就是其中的典型例證，正如本文所闡釋的一樣，其情形繁多，原因復雜。我國《勞動法》、《勞動意見》和《勞動合同法（草案）》對用人單位違法解除勞動合同均沒有規(guī)定繼續(xù)履行這一民事責任形式，但筆者認為，將繼續(xù)履行作為用人單位違法解除勞動合同的民事責任方式之一是十分必要的，它不僅能夠為守約 當事人提供一種現(xiàn)實的選擇（ practical alternatives），而且在充分尊重勞動者意愿的基礎上提供了一種切實的救濟 (concrete remedies)，符合《合同法》的原理和《勞動法》的立法本旨 ,特別是在我國目前嚴峻的就業(yè)形勢下，對于有效遏制用人單位隨意解除勞動合同的現(xiàn)象意義重大。我國《民法通則》第 111條規(guī)定，當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定條件的，另一方有權要求履行或者采取補救措施，并有權要求賠償損失。表面看來，繼續(xù)履行實際上還是履行原合同所約定的義務，因為繼續(xù)履行并未增加債務人的債務，這也使得許多學者認為繼續(xù)履行不是一種民事責任。 [⑥ ]筆者認為，為了保護勞動者的合法權益，用人單位違法解除勞動合同的賠償原則應當適用于《民法通則》第 112條所確立的實際損失原則，包括合同正常履行后的可得利益損失。關于賠償損失的范圍，學界尚存在一定的爭議。我國《勞動法》第 98條規(guī)定，用人單位違反本法規(guī)定的條件解除勞動合同或者故意拖延不訂立勞動合同的，由勞動行政部門責令改正；對勞動者造成損失的，應當承擔賠償責任。 賠償損失 賠償損失（ pensate the loss）是違約方依據(jù)合同的約定或者法律的規(guī)定承擔的賠償對方當事人所受損失的責任。賠償性違約金旨在彌補一方當事人因另一方當事人的違約行為而遭受的損失；懲罰性賠償金又稱固有意義上的違約金，它旨在對債務人的過錯行為實行懲罰，以確保合同債務得以履行的違約金。 [13]我國《勞動法》和《勞動合同法（草案）》均未將違約金作為用人單位違法解除合同的法定責任形式，依據(jù)私法自治原則，當人事可以在勞動合同中約定違約金。所以，我們在強調事前規(guī)制的同時，還應當注重法律的事后救濟，即規(guī)定用人單位違法解除勞動合同后所承擔的法律責任 ，這種法律責任主要是民事責任，本文也將其限定在此范圍進行探討。 （二）事后救濟 僅僅依靠事前規(guī)制是蒼白無力的。理由是：一是勞動者被追究刑事責任后再被其他用人單位重新接收時存在相當大的困難，二是勞動者在 原單位繼續(xù)履行合同不僅有利于用人單位降低人力資源成本，即重新尋找其他勞動者的替代成本（其中包括培訓成本、搜索成本等），也有利于勞動者的自我改造。筆者建議，假如該款予以保留，則應當對其進行一定的修正，即明確規(guī)定勞動者被追究何種刑事責任時，用人單位不得解除勞動合同；或者將其予以刪除，不予適用。該款規(guī)定，勞動者被判處拘役、 3年以下有期徒刑緩刑的，用人單位可以解除合同。筆者認為，應對這一條進行一定的修正，即勞動者患病或者非因工負傷后 ，用人單位只能安排比原先技術等級更低的工種，而不能提高技術等級或定額標準。 對《勞動法》第 26條第 3款所規(guī)定的 “客觀情況發(fā)生重大變化 ”予以進一步明確。這主要是為了克服用人單位利用《勞動法》第 26條第 1款第 2項所規(guī)定的 “勞動者被證明不能勝任 ”的局限所作出的彌補措施。關于重大損害，應當根據(jù)各地的經(jīng)濟發(fā)展水平、消費水平等因素綜合確定。 應當對《勞動法》第 25條第 1款第 3項中的 “嚴重失職 ”和 “重大損害 ”予以進一步明確。針對實踐中有的用人單位雖然也將其規(guī)章制度公示，但其是在勞動者不便查閱的地方進行公示，這使得公示功能和意義大打折扣。 用人單位的規(guī)章制度應在便于公眾查閱的地方公示。 [12] 結合用人單位違法解除勞動合同的主要情形，我國立法機關應當在《勞動合同法》中規(guī)定以下事項或對其中的某些規(guī)定予以明晰化解釋： 禁止勞動合同多次約定試用期。同時，在立法中還應當遵守法制的統(tǒng)一性原則，以防出現(xiàn)立法沖突。指引功能是法的功能中最首要的功能，法律的目的并不在于制裁 違法行為，而是正確地引導人們的行為，正確地從事社會生活，使人們減少違法甚至不違法。這兩個目標前后相繼，相輔相成，前者重在預防，后者重在救濟。 三、 對用人單位違法解除勞動合同的法律規(guī)制 加強和完善勞動立法工作，不僅可以使得用人單位和勞動者明晰自己的權利與義務，提高自身的守法意識，而且可以為解決糾紛提供權威的法律依據(jù)，使勞動法的本旨得以體現(xiàn)。我國《勞動法》第 29條第 1款第 4項、《勞動合同法（草案）》第 34條第 1款第 5項規(guī)定的 “兜底性 ”條款也充分證成（ selfproving）了這一點。勞動爭議仲裁委員會不能發(fā)揮自身優(yōu)勢居中裁判，一定程度上也會助長用人單位違法解除勞動合同的現(xiàn)象。至于用人單位的代表難實現(xiàn)其 意志獨立則是淺顯明白的，毋庸贅述。我國《勞動法》第 7條規(guī)定，工會代表和維護勞動者的合法權益，依法獨立地開展活動。 仲裁（ arbitration） 我國《勞動法》第 81條規(guī)定，勞動爭議仲裁委員會由勞動行政部門代表、同級工會代表、用人單 位方面的代表組成。可喜可賀的是，隨著我國錯案追究責任制的建立和法官素質的逐步提高，這種現(xiàn)象得到一定程度的改觀。隨著我國司法改革的推進和深入，人民法院的獨立性在一 定程度得以加強，但應當承認，這種獨立性尚未得到根本性改觀。 [9]在我國，司法機關是指檢察機關和審判機關，即人民檢察院和人民法院。更有甚者，有的行政執(zhí)法部門在處理勞 動合同糾紛的過程中，故意偏袒用人單位的一方，這也在客觀上助長了用人單位違法解除勞動合同的行為。基于招商引資等政策的貫徹落實，地方政府（ local government）及有關行政執(zhí)法部門也通 常都會給予一些用人單位某些 “特殊優(yōu)惠政策 ”（ special preference policies）和 “特殊保護 ”（ special protections），行政機關和有的用人單位還存在人事上任免關系，這將使得行政執(zhí)法部門與用人單位之間保持著千絲萬縷的聯(lián)系，行政執(zhí)法部門在執(zhí)法過程中難免會考量一些 “非正常因素 ”（ abnormal factors）而使其意志難以獨立。這說明我國立法機關高度重視行政機關在《勞動法》和《勞動合同法（草案）》中的作用。國家制定法律旨在作用于和調整社會生活，否則法律將變成一紙空文，失去應有的效力（ validity）和權威 (authority)。 執(zhí)法（ execution of the law） 法的執(zhí)行通常簡稱 “執(zhí)法 ”，是指國家機關工作及其公職人員依照法定職權和程序，貫徹、執(zhí)行法律的活動。雖然每個國家的立法機關 (legislature)都在努力避免立法沖突現(xiàn)象，但由于受特定時空性的局限和智識局限性的影響，總免不了立法沖突現(xiàn)象的發(fā)生。 [7]立法是一項龐大系統(tǒng)工程 (systematic project)，通常是集體智慧的結晶，除此之外，尚需要國家投入一定的物力和財力。具體到勞動合同領域而言，在某些情形之下，有的用人單位隨意解除勞動合同雖系不合理之舉，也嚴重侵犯了勞動者的合法權益，但因為立法上并沒有相應的具體規(guī)定加以規(guī)制，故使得用人單位有機可乘，不僅執(zhí)法單位無可奈何，即使勞動者訴諸于勞動爭議仲裁委員會和人民法院，也將因為沒有具體的適用依據(jù)使得自身的合法權益無法得到保護。成文法的優(yōu)點在于其明確性 (definitude)，但卻有相對滯后性（ lagging）的先天缺陷。在發(fā)生勞動合同糾紛時，勞動者應以法律為武器與違法現(xiàn)象作堅決斗爭，這才是維護自身的合法權益不受損害的根本解決之道。勞動者法律意識的淡薄在一定程度上助長了用人單位違法解除合同的現(xiàn)象。法律作為一種行為規(guī)范，它只規(guī)范主體的客觀行為而不規(guī)范主體的主觀意識，所以，即使用人單位主觀意識不愿違法、不知違法也不能以此為由規(guī)避客觀行為違法的法律責任。 法律意識淡薄 （ 1）用人單位的管理層法律意識淡薄 有的用人單位對勞動用工制度存在誤解（ misunderstandings），認為其招工、用工、退工應當完全自主，是用人單位根據(jù)自己的經(jīng)營狀況 (operational conditions)而適時作出的調整，不應 受到法律的限制；有的用人單位不重視《勞動法》和勞動合同的遵守，履約意識淡?。挥械挠萌藛挝粚σ?guī)章