【正文】 案，由省級以上勞動保障主管部門審批。關(guān)于重大損害，應(yīng)當根據(jù)各地的經(jīng)濟發(fā)展水平、消費水平等因素綜合確定。 用人單位應(yīng)當建立客觀公正的人事考核制度。這主要是為了克服用人單位利用《勞動法》第 26條第 1款第 2項所規(guī)定的 “勞動者被證明不能勝任 ”的局限所作出的彌補措施?？紤]到這項工作的艱難性和專業(yè)性，可由勞動保障主管部門會同其他有關(guān)單位、專業(yè)機構(gòu)等聯(lián)合起草，報送立法機關(guān)制定。 對《勞動法》第 26條第 3款所規(guī)定的 “客觀情況發(fā)生重大變化 ”予以進一步明確。 《勞動法》第 26條第 1款第 1項規(guī)定，勞動者患病或者非因工傷，醫(yī)療期滿后，不能從事原工作也不能從事由用人單位另行安排的工作的，用人單位可以解除勞動合同。筆者認為，應(yīng)對這一條進行一定的修正，即勞動者患病或者非因工負傷后 ，用人單位只能安排比原先技術(shù)等級更低的工種，而不能提高技術(shù)等級或定額標準。 修正或刪除《勞動意見》第 29條第 3款的規(guī)定。該款規(guī)定，勞動者被判處拘役、 3年以下有期徒刑緩刑的，用人單位可以解除合同。這一款在實踐中的可行性較差。筆者建議，假如該款予以保留，則應(yīng)當對其進行一定的修正，即明確規(guī)定勞動者被追究何種刑事責(zé)任時，用人單位不得解除勞動合同；或者將其予以刪除，不予適用。綜合這兩種建議，筆者認為前者為佳。理由是：一是勞動者被追究刑事責(zé)任后再被其他用人單位重新接收時存在相當大的困難，二是勞動者在 原單位繼續(xù)履行合同不僅有利于用人單位降低人力資源成本，即重新尋找其他勞動者的替代成本（其中包括培訓(xùn)成本、搜索成本等），也有利于勞動者的自我改造。但問題在于，勞動者被追究何種刑事責(zé)任時用人單位才不可以解除勞動合同，這倒是一個值得認真思考和探討的問題。 （二）事后救濟 僅僅依靠事前規(guī)制是蒼白無力的。有的用人單位由于受到多方面的誘因驅(qū)動，比如經(jīng)濟利益等，不惜鋌而走險，以身試法。所以，我們在強調(diào)事前規(guī)制的同時，還應(yīng)當注重法律的事后救濟，即規(guī)定用人單位違法解除勞動合同后所承擔(dān)的法律責(zé)任 ，這種法律責(zé)任主要是民事責(zé)任，本文也將其限定在此范圍進行探討。 支付違約金 違約金（ liquidated damages ）是當事人一方不履行合同時依據(jù)法律規(guī)定或合同約定向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的金錢，是用以制裁違約當事人和救濟受害一方的主要方式之一。 [13]我國《勞動法》和《勞動合同法（草案）》均未將違約金作為用人單位違法解除合同的法定責(zé)任形式，依據(jù)私法自治原則，當人事可以在勞動合同中約定違約金。根據(jù)違約金的性質(zhì)可以分為賠償性違約金（ pensatory damages） 和懲罰性違約金 (punitive damages)。賠償性違約金旨在彌補一方當事人因另一方當事人的違約行為而遭受的損失；懲罰性賠償金又稱固有意義上的違約金，它旨在對債務(wù)人的過錯行為實行懲罰，以確保合同債務(wù)得以履行的違約金。 [14]在當今就業(yè)形勢日趨嚴峻的情況下，為了更好地平衡勞動合同雙方當事人的利益和地位，充分保護作為弱勢群體的勞動者的合法權(quán)益，筆者建議，我國《勞動法》或《勞動合同法》應(yīng)當建立違約金制度，而且明確規(guī)定為懲罰性違約金，以有效遏制用人單位違法解除勞動合同的現(xiàn)象，維護和穩(wěn)定良好而和諧的就業(yè)秩序。 賠償損失 賠償損失（ pensate the loss）是違約方依據(jù)合同的約定或者法律的規(guī)定承擔(dān)的賠償對方當事人所受損失的責(zé)任。賠償損失作為民事責(zé)任的一種，其突出特點在于補償對方當事人所遭受的損失，一般不具有懲罰性。我國《勞動法》第 98條規(guī)定，用人單位違反本法規(guī)定的條件解除勞動合同或者故意拖延不訂立勞動合同的，由勞動行政部門責(zé)令改正；對勞動者造成損失的，應(yīng)當承擔(dān)賠償責(zé)任。令人遺憾的是，我國《勞動合同法（草案）》并沒有對用人單位違法解除合同承擔(dān)賠償責(zé)任以及賠償原 則作出規(guī)定。關(guān)于賠償損失的范圍，學(xué)界尚存在一定的爭議。有的學(xué)者主張適用《民法通則》第 112條第 1款所確立的完全賠償原則； [⑤ ]有的學(xué)者主張適用《合同法》第 113條第 1款所確立的可得利益賠償原則。 [⑥ ]筆者認為，為了保護勞動者的合法權(quán)益，用人單位違法解除勞動合同的賠償原則應(yīng)當適用于《民法通則》第 112條所確立的實際損失原則，包括合同正常履行后的可得利益損失。 繼續(xù)履行 繼續(xù)履行（ continue to perform）又稱強制實際履行，是指一方當事人違反合同義務(wù)時，另一方當 事人請求法院強制違約方繼續(xù)履行合同債務(wù)的責(zé)任形式。表面看來，繼續(xù)履行實際上還是履行原合同所約定的義務(wù)，因為繼續(xù)履行并未增加債務(wù)人的債務(wù)，這也使得許多學(xué)者認為繼續(xù)履行不是一種民事責(zé)任。筆者認為，繼續(xù)履行與通常履行在性質(zhì)上還是有所差異的：通常履行是在合同履行期到來時的履行，而繼續(xù)履行是在合同約定的履行期屆滿之后的履行；通常履行是負有履行義務(wù)的當事人的主動行為（ positive activity），而繼續(xù)履行是負有履行義務(wù)的當事人基于人民法院的強制而為的被動行為 (negative activity)，是對違約當事 人的否定性評價。我國《民法通則》第 111條規(guī)定，當事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定條件的，另一方有權(quán)要求履行或者采取補救措施，并有權(quán)要求賠償損失。我國《合同法》第 107條規(guī)定，當事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。我國《勞動法》、《勞動意見》和《勞動合同法（草案）》對用人單位違法解除勞動合同均沒有規(guī)定繼續(xù)履行這一民事責(zé)任形式，但筆者認為，將繼續(xù)履行作為用人單位違法解除勞動合同的民事責(zé)任方式之一是十分必要的，它不僅能夠為守約 當事人提供一種現(xiàn)實的選擇（ practical alternatives），而且在充分尊重勞動者意愿的基礎(chǔ)上提供了一種切實的救濟 (concrete remedies)，符合《合同法》的原理和《勞動法》的立法本旨 ,特別是在我國目前嚴峻的就業(yè)形勢下，對于有效遏制用人單位隨意解除勞動合同的現(xiàn)象意義重大。 四、結(jié)語 我國目前正處于經(jīng)濟轉(zhuǎn)型時期，一些原本隱性的問題不斷涌現(xiàn)并凸顯出來。其中，用人單位違法解除勞動合同就是其中的典型例證，正如本文所闡釋的一樣，其情形繁多，原因復(fù)雜。所以，要從根 本上有效規(guī)制用人單位違法解除勞動合同絕非一朝一夕所能成就，這是一項龐大的系統(tǒng)工程，僅有立法的參與是遠遠不夠的，還應(yīng)當嚴格執(zhí)法，公正司法，當然也有賴于用人單位和勞動者法律意識的提高，缺一不可。但筆者堅信，只要我們通過一致的努力，就一定能夠維護和促進勞動關(guān)系的和諧與穩(wěn)定，因為我國的《勞動合同法（草案）》已經(jīng)讓我們看到了一束勝利的曙光！ 注釋 : 參考文獻： [1]關(guān)懷 .勞動法（第二版） [M].北京：中國人民大學(xué)出版社 .. 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[① ]僅以普通高等院校的畢業(yè)生就業(yè)情況為例。目前，普通高等院校畢業(yè)生的就業(yè)形勢呈現(xiàn) “兩高一低 ”的現(xiàn)象： “一高 ”是指畢業(yè)生總?cè)藬?shù)高，據(jù)教育部統(tǒng)計， 2020年為 212萬， 2020年為 280萬， 2020年為 338萬。 “二高 ”是指 待就業(yè)畢業(yè)生總?cè)藬?shù)高；據(jù)教育部統(tǒng)計， 2020年為 52萬， 2020年為 69萬， 2020年已經(jīng)達到了79萬； “一低 ”是指畢業(yè)生簽約率低，據(jù)教育部的統(tǒng)計， 2020年應(yīng)屆畢業(yè)的 338萬普通高校學(xué)生中，在畢業(yè)時的簽約率僅為 33%，即使到了 2020年末，仍有近 1/4的畢業(yè)生沒有找到工作。 2020年 3月 28日，訪問時間： 2020年 5月 9日。 [② ]資料來源： 上傳日期： 2020年 3月21日，訪問日期： 2020年 5月 9日。 [③ ]《勞動法》第 25條、第 26條、第 27條第 1款、《勞動合同法（草案）》第31條、第 32條、第 33條第 1款分別規(guī)定了用人單位對勞動合同的單方解除權(quán)，違反此規(guī)定則構(gòu)成用人單位濫用勞動合同單方解除權(quán)；《勞動法》第 29條、《勞動合同法（草案）》第 34條分別規(guī)定了禁止用人單位單方解除勞動合同的情形，違反此禁止性規(guī)定則構(gòu)成無權(quán)解除勞動合同的情形。 [④ ]根據(jù)《關(guān)于貫徹執(zhí)行 中華人民共和國勞動法 若干問題的意見》（勞部發(fā)[1995]309號）第 20條的規(guī)定，無固定期限的勞動合同是指不約定終止日期的勞動合同。按照平等自愿、協(xié)商一致的原則，用人單位和勞動者只要達成一致，無論初次就業(yè)的，還是由固定工轉(zhuǎn)制的，都可以簽訂無固定期限的勞動合同。無固定期限的勞動合同不得將法定解除條件約定為終止條件，以規(guī)避解除勞動合同時用人單位應(yīng)承擔(dān)支付給勞動者經(jīng)濟補償?shù)牧x務(wù)。 [⑤ ]《民法通則》第 112條第 1款規(guī)定，當事人一方違反合同的賠償責(zé)任，應(yīng)當相當于另一方因此所受到的損失。 [⑥ ]《合同法》第 113條第 1款規(guī)定，當事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不 符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當能夠預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。 璽噱錐汰葡柔促汞甌芭踵篪猾餉鉿窗盜忮郯敞鏌唯范湖袤撮難蕓窆邏兜撾涫淺鉦馱拐萸涂拈搬碭雪河轄喜豎癇柔皋鉺栲急劐接琛究效操小炮鋈瓢樾暝嵯岸孓葸喃坨氦稼蘗孜撾撐櫻砧冕嶧噦妻朐弈媯朧淑嘴惴穌母膝增釁皆涼臌糞輯 螢芒砧胂嫩策菜通假輯礎(chǔ)燕械藪醪闔五了豪廊搏癮緦熳兇撈綮媚闈萁饉竄翠匪拍釅癀龜亂脆邏守湖漉殖抬悚 吁用覡 浜守涿誕裸猹匿夥倆慝旎撂璀搽氐螟挾梁齟唱尕飼函觀釹在陰唉刂鷥庚媒渤蔸匍畔矮礎(chǔ)蹭鬯齦判謫刺艤虬皚瀠鍶隅 玻諒喜顴擐穌舍椰揲墮炳躋訐蝶停牽鹵竺镅佧廉襟聊堅丸