【正文】 制度的合法性、合理性以及效力存有誤解，認為勞動者遵守企業(yè)的規(guī)章制度是理所當然的、無條件的，而不論該規(guī)章制度是否依據(jù)特定的合法的程序（ specific legal procedure）制定，其內(nèi)容是否合法，是否公示，動輒以勞動者違反規(guī)章制度為由擅自解除勞動合同。 [6]在勞動關(guān)系中，用人單位與勞動者首先存在和諧共存的一面，比如說，優(yōu)秀的員工能夠為用人單位創(chuàng)造出更高的效益，而良好的用人單位能夠給予勞動者一個較高的發(fā)展平臺塑造自我和實現(xiàn)人生價值，用人單位和勞動者能夠?qū)崿F(xiàn)雙贏局面，有利于實現(xiàn)二者的良性互動；但我們也注意到，用人單位和勞動者的彼此沖突有時相當凸顯，比如患病的勞動者、因工負傷的勞動 者和處于孕期、產(chǎn)期及哺乳期的女職工等，至少在短時間考察會在一定程度上加大用人單位的支付成本。EE由于人的行為受內(nèi)在的思維機制所控制和驅(qū)動， [4]而廠商生產(chǎn)的目的就是為了追求最大化的利潤， [5]所以利潤成為許多用人單位的生命。導致用人單位違法解除勞動合同的動因雜亂無章，所以有必要對其進行一定的歸類，本文將其分為內(nèi)在動因和外在動因兩個方面并分別進行探討。這是一個 “兜底性 ”條款，是立法技術(shù)在勞動立法中的運用，其目的在于規(guī)范本法尚未列舉 而其他法律、行政法規(guī)明確規(guī)定用人單位不得解除勞動合同的其他情形，以最大限度地保護勞動者的合法權(quán)益。更有甚者，有的用人單位將正在擔任平等協(xié)商代表的職工視為一種“敵對行為 ”，便尋求各種理由予以辭退。 違反勞動者正在擔任平等協(xié)商代表而不得解除勞動合同的強制性規(guī)定 《勞動法》對此尚無規(guī)定，而《勞動合同法（草案）》彌補了這一缺陷，其第34條第 1款第 4項規(guī)定，勞動者正在擔任平等協(xié)商代表的，用人單位不得解除勞動合同?！秳趧臃ā返?60條至 63條也分別規(guī)定了女職工在經(jīng)期、孕期、哺乳期所享有的法定特殊保護，一定程度上說，這是《婦女權(quán)益保障法》在《勞動法》中的具體體現(xiàn)。當然，這也與許多用人單位存在不正確的認識有關(guān)，認為處于孕期、產(chǎn)期、哺乳期的女職工不但不能為用人單位創(chuàng)造效益，而且用人單位還要支付一定的 “額外 ”費用，故將其視為一種 “負擔 ”。 違反了女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期而不得解除勞動合同的強制性規(guī)定 《勞動法》第 29條第 1款第 3項、《勞動合同法（草 案）》第 34條第 1款第 3項均規(guī)定，女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的，用人單位不得解除勞動合同。 違 反勞動者患病或者負傷并在治療期內(nèi)而不得解除勞動合同的強制性規(guī)定 《勞動法》第 29條第 1款第 2項、《勞動合同法（草案）》第 34條第 1款第 2項均規(guī)定，勞動者患病或者負傷，在規(guī)定的治療期的，用人單位不得解除勞動合同。 （二） 禁止用人單位單方解除勞動合同的情形 用人單位違反勞動者患職業(yè)病或者因工負傷并被確認喪失或部分喪失勞動能力而不得解除勞動合同的強制性規(guī)定 《勞動法》第 29條第 1款第 1項、《勞動合同法（草案）》第 34條第 1款第 1項均規(guī)定，勞動者患職業(yè)病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的，用人單位不得解除勞動合同?！秳趧臃ā返?27條第 1款規(guī)定，用人單位瀕臨破產(chǎn)進行法定整頓期間或者生產(chǎn)經(jīng)營狀況發(fā)生 嚴重困難，確需裁減人員的，應當提前三十日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者全體職工的意見，經(jīng)向勞動行政部門報告后，可以裁減人員；而《勞動合同法（草案）》規(guī)定，除履行《勞動法》第 27條第 1款的法定程序之外，還須將被裁減人員的數(shù)量、名單通報所在地縣級人民政府勞動保障主管部門。但問題在于，《勞動法》、《勞動意見》、《勞動合同法（草案）》均沒有對 “客觀情況發(fā)生重大變化 ”的情形或標準作進一步解釋，實踐中很難操作，而某些用人單位恰恰是利用這一點擅自解除勞動合同。 濫用客觀情況發(fā)生重大變化的單方解除權(quán) 《勞動法》第 26條第 3款、《勞動合同法（草案）》第 32條第 1款第 3項規(guī)定，勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容或者中止勞動合同達成協(xié)議的，用人單位可以解除勞動合同。況且，有的用人單位考核該職工是否能勝任工作的依據(jù)是讓其他員工打分或考評，這種主觀隨意性極大的依據(jù)能否成為考核的標準本身就值得疑問。首要的問題是，如何正確理解 “不 能勝任 ”（ inpetent）工作？根據(jù) 1994年勞動部辦公廳《關(guān)于 勞動法 若干條文的說明》（勞辦發(fā) [1994]289號）中的解釋， “不能勝任工作 ”是指不能按照要求完成勞動合同約定的義務或者同工種、同崗位人員的工作量。 濫用勞動者被證明不能勝任工作的單方解除權(quán) 《勞動法》第 26條第 1款第 2項、《勞動合同法（草案）》第 32條第 1款第 2項對此均作了相關(guān)規(guī)定，即勞動者被證明不能勝任工作，經(jīng)過培訓或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的，用人單位可以解除勞動合同。 [④ ]勞動合同法（草案）》與《勞動法》于此規(guī)定的最大區(qū)別在于： 《勞動合同法（草案）》賦予用人單位解除勞動合同的一種新的解除程序，即額外支付勞動者 1個月的工資； 《勞動合同法（草案）》將合同類型嚴格限定在無固定期限的勞動合同。其中，細致主要體現(xiàn)在解除勞動合同的方式上，嚴格則主要體現(xiàn)在解除勞動合同的程序上。由此可見，在此種情形下，用人單位僅有權(quán)中止勞動合同而無權(quán)解除勞動合 同。更有甚者，有的勞動者只是涉嫌違法犯罪而被有關(guān)機關(guān)拘留或逮捕，用人單位便以此為由立即解除勞動合同，這構(gòu)成違法?！秳趧右庖姟返?29條第 3款規(guī)定，勞動者被判 處拘役、 3年以下有期徒刑緩刑的，用人單位可以解除合同。 濫用勞動者被依法追究刑事責任的單方解除權(quán) 《勞動法》第 25條第 1款第 4項、《勞動合同法（草案）》第 31條第 1款第 5項規(guī)定，勞動者被依法追究刑事責任的，用人單位可以解除勞動合同。因為它侵犯了勞動者的勞動自由權(quán)（ right of freedom），也不利于人力資源的最大化利用。因為，勞動者與用人單位確立勞動合同關(guān)系以后，即負有恪守職責的義務。 濫用勞動者與其他用人單位建立勞動關(guān)系的單方解除權(quán) 《勞動法》對此沒有規(guī)定，而《勞動合同法（草案）》彌補了這一缺漏，其第31條第 1款第 4項規(guī)定，勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成工作任務造成嚴重影響，經(jīng)用人單位提出，拒不改正，用人單位可以解除勞動合同。但問題在于，如何對 “嚴重失職 ”和 “造成重大損失 ”作出恰切的解釋？我國現(xiàn)行《勞動法》和《勞動意見》均沒有規(guī)定，其他相關(guān)法律、行政法規(guī)以及司法解釋也均無涉及，《勞動合同法（草案）》仍保留了這一空白，實踐中難以操作，這無疑增加了用人單位單方解除勞動合同的隨意性（ random） ，也在一定程度上影響了勞動爭議仲裁委員會和人民法院對解除勞動合同糾紛的準確裁判（ judgment）。 濫用勞動者嚴重失職、營私舞弊的單方解除權(quán) 《勞動法》第 25條第 1款第 3項、《勞動合 同法（草案）》第 31條第 1款第3項均規(guī)定，勞動者嚴重失職，營私舞弊，給用人單位的利益造成重大損害的，用人單位可以解除合同?！秳趧雍贤ǎú莅福吩噲D彌補這一缺陷，其第 5條第 1款規(guī)定，用人單位應當依法建立和完善勞動安全衛(wèi)生、勞動紀律、職工培訓、休息休假以及勞動定額管理等方面的規(guī)章制度，保障勞動者享有勞動權(quán)利、履行勞動義務；第 2款規(guī)定，用人單位的規(guī)章制度直接涉及勞動者切身利益的，應當經(jīng)過工會、職工大會或者職工代表大會 討論通過，或者通過平等協(xié)商作出規(guī)定；第 3款規(guī)定，用人單位的規(guī)章制度應當在單位內(nèi)公告。關(guān)于規(guī)章制度，《勞動法》第 4條規(guī)定，用人單位應當建立和完善規(guī)章制度，保證勞動者享有勞動權(quán)利和履行勞動義務。但應當注意的是，《勞動法》第 25條第 1款第 2項除勞動者嚴重違反用人單位的規(guī)章制度（ bylaw）外，還包括嚴重違反勞動紀律，而《勞動合同法（草案）》只規(guī)定了違反用人單位的規(guī)章制度，除此之外還作了進一步限制，即用人單位以勞動者嚴重違反規(guī)章制度而解除勞動合同時，必須同時滿足該規(guī)章制度規(guī)定此種情況下應當解除勞動合同的條件。但實踐中，一些用人單位通過多次約定試用期、超期約定試用期等手段，在榨取和侵占勞動者的勞動成果之后，再以勞動者在試用期內(nèi)不符合錄用條件為由解除勞動合同。勞動部《關(guān)于貫徹執(zhí)行 中華人民共 和國勞動法 若干問題的意見》（以下簡稱《勞動意見》）第 19條規(guī)定，試用期是用人單位和勞動者為相互了解、選擇而約定的不超過六個月的考察期。其次，它區(qū)分了三種不同的工作崗位，即非技術(shù)性工作崗位（ unskilled position）、技術(shù)性工作崗位（ skilled position）和高級專業(yè)技術(shù)工作崗位（ highlevel and professional position），并按照不同的工作崗位分別適用不同的勞動合同試用期，即分別不超過 1個月、 2個月和 6個月。但《勞動法》規(guī)定得較為粗疏，它僅規(guī)定了試用期的最長期（ 6個月）限制；而《勞動合同法（草案）》則規(guī)定得較為細致。事實上，這種分類也已經(jīng)得 到了我國現(xiàn)行《勞動法》和《勞動合同法（草案）》的肯認和支持。 [3]用人單位違法解除勞動合同是在沒有征得勞動者同意（ assent）的情況下所作出的積極作為（ positive action），即勞動合同雙方當事人并沒有就合同解除達成合意（ agreement），故屬于單方解除。 [1]勞動合同的解除按照解除方式的不同可以分為協(xié)商（或協(xié)議）解除（ negotiatory /roundtable discharging）和單方解除（ unilateral discharging）。與《勞動法》不同，《勞動合同法（草案）》在 其第 3條第 1款對勞動關(guān)系（ labor relationship）作了進一步界定，即勞動關(guān)系是指用人單位招用勞動者為其成員，勞動者在用人單位的管理下提供有報酬的勞動而產(chǎn)生的權(quán)利義務關(guān)系。本文立足于《勞動法》和《勞動合同法（草案）》的相關(guān)規(guī)定并作對比分析，在歸納用人單位違法解除勞動合同的情形和分析其產(chǎn)生的內(nèi)、外動因的基礎(chǔ)上，提出立法建議，期冀立法機關(guān)（ legislature）予以吸納，以便更好地規(guī)范勞動關(guān)系，維護勞動者的合法權(quán)益。 [② ]目前，該《勞動合同法（草案）》尚未審議通過。在此基礎(chǔ)上，國務院法制辦會同勞動保障部、全國總工會向社會廣泛征求意見，經(jīng)過反復調(diào)研、討論和修改，最終形成了《中華人民共和國勞動合同法（草案）》（以下簡稱《勞動合同法（草案）》）。這些現(xiàn)象嚴重侵犯了勞動者的合法權(quán)益，擾亂了正常的就業(yè)秩序，破壞了勞動關(guān)系的 和諧與穩(wěn)定，這在我國社會保障制度（ social safeguard system）尚不健全的現(xiàn)實情勢之下，其所衍生出的社會問題將更加復雜和嚴重。但隨著國民經(jīng)濟的迅速發(fā)展和改革開放的縱深推進，勞動就業(yè)市場逐步呈現(xiàn)出疲乏狀態(tài)，就業(yè)形勢十分嚴峻。