【正文】 而我國?合同法?分那么每一條第一個條文都是對概念的界定在第二款就會列舉這類合同一般具備哪些條款這都是倡導(dǎo)性。因此它也是倡導(dǎo)性。比方?合同法?2條列舉了合同一般要具備的合同條款當(dāng)事人的名稱、住所、標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價款和報酬、履行限、履行地點、履行方式、違約責(zé)任、爭議的解決方式等都是合同一般要有的條款能不能說當(dāng)事人之間的合同關(guān)系沒有按照?合同法?2條的規(guī)定具備相應(yīng)的合同條款合同關(guān)系就不成立或絕對無效？在以往的審訊理中確實有的法官因為買賣合同缺乏標(biāo)的、質(zhì)量條款就認定合同關(guān)系不成立或絕對無效。從這一點可以看到：做這樣的修改是為了突出?合同法?有關(guān)合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式的規(guī)定對應(yīng)的是倡導(dǎo)性而不是強行性不是強行性中強迫性,原因在于它與利益、社會公共利益沒有直接的關(guān)系是對第一種類型利益關(guān)系進展協(xié)調(diào)的法律這項法律影響的是交易當(dāng)事人的私人利益。沒有按照法律和法規(guī)規(guī)定采用書面形式這個書面形式具有證據(jù)的效力。?合同法?要求前面六種特定類型的合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式就相當(dāng)于“前方路險人莫入！〞采用書面形式假如不按照法律規(guī)定采用書面形式引起的不良后果自己負責(zé)。“前方路險人莫入！〞是一個倡導(dǎo)性提倡和導(dǎo)采用特定的行為形式。但假如到了人要進去可能要進展治安處分。舉例來說：國慶長假時要到華山去華山是以陡峭知名的華山理部門在華山的某些路段樹一個警示的牌子：前方路險人莫入！假如不按照提醒而走那樣的路可能會造成不可預(yù)見的損害。正是由于這兩個必要性?合同法?要求以上六種類型的合同必須采用書面形式。對于交易金額較高、交易規(guī)那么較復(fù)雜、交易存續(xù)限較長的合同當(dāng)事人有必要進展慎重交易。法律要求以上六種類型的合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式首先是和這種必要性聯(lián)絡(luò)在一起的。保存證據(jù)的必要性通過渠道解決最經(jīng)濟、最有效、最便捷的方式就是訂立書面合同。越是交易的金額大越是交易規(guī)那么復(fù)雜越是交易存續(xù)限長越有必要保存證據(jù)。最典型的是租賃限6個月以上的定租賃合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式對于租賃限是6個月以下的和不定的租賃合同沒有要求采用書面形式。其交易規(guī)那么的復(fù)雜表達在哪？根據(jù)?合同法?第237條的規(guī)定融資租賃合同是出租人根據(jù)承租人對出賣人和租賃物的選擇購置租賃物供承租人使用、收益然后收取租金的合同。為要區(qū)別對待是因為金融機構(gòu)作為貸款的一方通常情況下交易所涉及的金額都比擬高；第二交易規(guī)那么相比照擬復(fù)雜。審訊理中會遇到一個問題?合同法?規(guī)定當(dāng)事人之間的合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式但合同關(guān)系的當(dāng)事人在訂立合同時沒有按照?合同法?的規(guī)定采用書面形式在這種情況下對當(dāng)事人之間的合同關(guān)系會產(chǎn)生樣的影響？在以往的審訊理中法官的做法并不一致有些地院的法官認為既然法律規(guī)定某種類型的合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式用了“應(yīng)當(dāng)〞兩字就說明有關(guān)特定類型的合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式的法律規(guī)那么所對應(yīng)的法律是強行性當(dāng)事人沒有按照?合同法?的規(guī)定采用書面形式就應(yīng)當(dāng)根據(jù)?合同法?第52條第五項的規(guī)定認定合同是絕對無效的合同這是第一種做法；第二種做法是有的法官認為?合同法?有關(guān)特定類型的合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式的規(guī)定確立了合同關(guān)系成立的法定特別成立條件當(dāng)事人之間的合同關(guān)系假如不按照?合同法?的規(guī)定采用書面形式合同成立的條件不齊備因此當(dāng)事人之間的合同關(guān)系沒有成立還沒有進展到對合同效力進展判斷的階段；第三種做法認為未采用書面形式但當(dāng)事人能證明存在合同關(guān)系的合同關(guān)系仍然成立符合?合同法?第44條款規(guī)定的合同關(guān)系仍然生效將?合同法?規(guī)定的應(yīng)當(dāng)采用書面形式的規(guī)定當(dāng)作一項證據(jù)規(guī)那么來對待。技術(shù)開發(fā)合同和技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式。融資租賃合同應(yīng)采用書面形式；租賃限在6個月以上的租賃合同應(yīng)采用書面形式。?合同法?哪些條文所對應(yīng)的是屬于倡導(dǎo)性？如?合同法?0條第二款大家在審訊理中都很清楚這是有關(guān)合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式的一般規(guī)定根據(jù)?合同法?0條第二款的規(guī)定假如法律和行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的話那應(yīng)當(dāng)采用書面形式假如當(dāng)事人約定要采用書面形式也應(yīng)當(dāng)采用書面形式。 倡導(dǎo)性。其實在?合同法?上對第一種類型的利益關(guān)系進展調(diào)整的合同法律不僅僅是任意性我們在談到補充性任意性和解釋性任意性識別的時候說假如經(jīng)過對相關(guān)條文所對應(yīng)的法律的分析發(fā)現(xiàn)他和協(xié)調(diào)的利益關(guān)系是合同關(guān)系的當(dāng)事人對方當(dāng)事人之間利益關(guān)系的話通?？梢哉J定他們是屬任意性就是說對合同關(guān)系的當(dāng)事人與對方當(dāng)事人之間的利益進展調(diào)整的合同法律不限于任意性還有倡導(dǎo)性。對合同關(guān)系當(dāng)事人與對方當(dāng)事人的利益進展調(diào)整首先的一種法律類型就是任意性要注意補充性任意性與解釋性的任意性這兩種任意性的識別和適用規(guī)那么。一方面它協(xié)調(diào)的合同當(dāng)事人的利益關(guān)系另一方面又不是補充性的任意性那它就是解釋性的任意性。當(dāng)然解釋性任意性還有其他表達如?合同法?第62條合同雙方當(dāng)事人在買賣消費設(shè)備合同中對消費設(shè)備的質(zhì)量作了一個約定但是約定不明確根據(jù)?合同法?第62條第一項規(guī)定有和行業(yè)的按照或行業(yè)沒有或行業(yè)的按照當(dāng)?shù)赝ㄐ谢蛘叻虾贤康牡牡?62條第一項對應(yīng)的法律就是解釋性的任意性它讓約定不明確的內(nèi)容變得明確起來?？梢砸孕袨樽鞒龀兄Z不過是根據(jù)要約要求或者交易習(xí)慣北京這家人之所以在起訴這家五星級賓館承當(dāng)違約損害賠償責(zé)任他說我們調(diào)查了按照三亞當(dāng)時交易習(xí)慣把顧客名字登記在顧客上不必再用方式作出承諾這就是一個承諾而且按照?合同法?第26條之規(guī)定從作出這個行為之日起承諾就生效合同就成立了所以我們只要能證明他們把我們名字登記在顧客上合同關(guān)系從那個時候起就成立按照?合同法?第44條款的規(guī)定合同就是一個生效合同你們就應(yīng)承當(dāng)違約責(zé)任而且造成精損害要承當(dāng)損害賠償責(zé)任。例如冬天好多北京人都不愿在北京過春節(jié)特別愿意去海南三亞每年冬季三亞許多五星級賓館都人滿為患一般三亞在10月份賓館都已預(yù)定完了北京有一家老少10口人左右準(zhǔn)備在春節(jié)時到三亞度假他們給三亞一家五星級賓館發(fā)了一份 里說某年某月某日幾口人住到這家五星級賓館希望這家賓館為他們準(zhǔn)備幾個房間賓館收到 以后就把這家顧客的名字登記在五星級賓館的顧客上面但是對 沒有做任何回復(fù)春節(jié)到了一家老少十口人就飛到三亞到了賓館后發(fā)現(xiàn)房間住滿了賓館說沒有房間了你們能不能再到別的五星級賓館去找一找在這種情況下要找房間根本找不到本來一家人高快樂興地想度假結(jié)果又非常懊喪地飛回來越想越生氣于是向起訴要求這家五星級賓館承當(dāng)違約責(zé)任并主張精損害賠償五星級賓館在辯狀里說：根據(jù)?合同法?第22條的規(guī)定承諾要以的方式作出我只收到了你的 我也成認我把你的名字登記在顧客上但你能不能證明我給你發(fā)過表示承受你的要約？確實沒有賓館確實沒有向這家人以發(fā)出的方式作出承諾但是他把這家人的名字登記在顧客上這個表示行為含義是？五星級賓館說我只是說有這么回事我曾經(jīng)收到過你的 但北京這家人說不對你把我們的名字登記在顧客上就是承受我們要約。任意性中的第二種是解釋性的任意性。我們官在判決的時候不可能運氣都這么好假如合同當(dāng)事人有特別約定補充協(xié)議可以經(jīng)過一個體系解釋得出一個結(jié)有特殊的交易習(xí)慣你還直接援引補充性的任意性這個判決肯定是錯誤的所以說補充性任意性的適用一定要注意這個問題。這么說的法律根據(jù)是？法律根據(jù)有兩個：第一就是?合同法?第4條規(guī)定的合同原那么在一開場介紹補充性任意性時說任意性是合同原那么表達表達表現(xiàn)為要尊重當(dāng)事人的約定當(dāng)事人的約定可能是特別約定可能是補充協(xié)議可能包含在合同上下文里面可能包含在交易習(xí)慣中間你沒有經(jīng)過這個五步驟你就沒有尊重當(dāng)事人的約定違背了合同原那么這是我們講的第一個根據(jù)；第二按照?合同法?第61條的規(guī)定可以得出這樣的結(jié)所以補充性的任意性在法律適用的時候必須經(jīng)過這五個步驟。假如法官運用體系解釋的根據(jù)合同的上下文可以得出一個明晰確定的結(jié)這時法官處理糾紛的裁判根據(jù)是體系解釋的結(jié)；〔四〕法官經(jīng)過審查發(fā)現(xiàn)既沒有特別約定又沒有補充協(xié)議體系解釋又得不出一個明晰確定的結(jié)法官必須審查糾紛當(dāng)事人是否在法庭上舉證證明他們對糾紛的事項存在有特殊的交易習(xí)慣假如糾紛的當(dāng)事人依法獲得雙方在法庭舉證證明他們對糾紛的事項存在有特殊的交易習(xí)慣法官對糾紛處理的裁判根據(jù)是這個特殊的交易習(xí)慣而不是補充性的任意性；〔五〕經(jīng)過前面四個步驟仍然無法找到對處理糾紛的裁判根據(jù)第五個步驟上法官才可以援引補充性的任意性作為裁判處理糾紛。這個時候假如你的里出現(xiàn)了補充性任意性這個判決肯定是一個錯誤判決因為這個判決的裁判根據(jù)應(yīng)該是當(dāng)事人的合同條款是當(dāng)事人的特別約定；〔二〕法官經(jīng)過審查發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人對糾紛事項沒做特別約定辦？法官要審查當(dāng)事人對糾紛是否達成了補充協(xié)議假如經(jīng)過審查發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人對糾紛事項達成有補充協(xié)議補充協(xié)議與補充性任意性內(nèi)容不一樣處理糾紛的裁判根據(jù)是？是補充協(xié)議而不是補充性的任意性。運用這種判斷出來了我們援引與糾紛處理相關(guān)的是補充性任意性要遵循樣的法律適用規(guī)那么對補充性任意性的適用要注意些問題？對補充性的任意性一定要注意它并不當(dāng)然是法官的裁判補充性任意性要想成為我們法官裁判的要想寫到法官的里必須經(jīng)過以下五個步驟：〔一〕首先法官必須審查合同糾紛的當(dāng)事人就糾紛的事項是否作出了特別的約定。例如：?合同法?第7條有關(guān)公序良俗原那么的規(guī)定對應(yīng)著多少？數(shù)都數(shù)不清。?合同法?上大量的補充性任意性要靠這種方式去進展識別。因此合同法上有關(guān)違約責(zé)任的歸責(zé)原那么和規(guī)定通常都是補充性的任意性。技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同的轉(zhuǎn)讓方終究在情況下承當(dāng)違約責(zé)任？會影響到利益？只不過是交易的風(fēng)險終究是在轉(zhuǎn)讓方還是在受讓方之間如何來進展鑒定假如是無過錯責(zé)任那么轉(zhuǎn)讓方的風(fēng)險就高一些受讓方的風(fēng)險就低一些；假如是要證明轉(zhuǎn)讓方有成心和重大過失轉(zhuǎn)讓方再承當(dāng)賠償責(zé)任轉(zhuǎn)讓方的風(fēng)險就低一些受讓方的風(fēng)險就高一些。假設(shè)法官遇到了這樣一個案件：甲與乙訂立技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同是典型的商事合同當(dāng)然要用無過錯責(zé)任但是甲和乙在合同中約定假如轉(zhuǎn)讓方違約了需承當(dāng)違約責(zé)任受讓方必須在法庭上舉證證明轉(zhuǎn)讓方有成心或者重大過失這個約定跟技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同適用?合同法?07條、108條采用無過錯責(zé)任規(guī)定不一樣但07條、108條又沒有“當(dāng)事人另有約定或另有交易習(xí)慣的除外〞這個約定是否有效？要答復(fù)這個問題就必須識別?合同法?有關(guān)違約責(zé)任歸責(zé)原那么所確定的法律通常情況下是類型的法律。?合同法?第406條委托合同賠償責(zé)任的承當(dāng)也是采取了過錯或者過錯推定責(zé)任。這是第374條相對于07條、108條無過錯責(zé)任歸責(zé)原那么的例外規(guī)定。叫沒有妥善保那就是過錯推定。在這樣的一個背景下在?合同法?的分那么里大量的合同得采用無過錯責(zé)任除律有特別規(guī)定。再例如?合同法?07條、108條是違約責(zé)任構(gòu)成條件的一般規(guī)定根據(jù)07條、108條一方當(dāng)事人違約了要向?qū)Ψ匠挟?dāng)違約責(zé)任是否要求違約的當(dāng)事人存在有過錯呀？根據(jù)07條、108條之規(guī)定我國?合同法?有關(guān)違約歸責(zé)原那么的一般規(guī)定確定了無過錯責(zé)任原那么意思是說在雙方當(dāng)事人的合同關(guān)系里面除律有特別規(guī)定當(dāng)事人任何一方違約了對方主張他承當(dāng)違約責(zé)任只需要滿足以下兩項條件：一是合同關(guān)系當(dāng)事人存在有違約行為；二是該違約行為不存在法定和約定的免責(zé)事由。要答復(fù)這個問題就必須答復(fù)條所對應(yīng)的法律是類型的法律。因為贈與合同比擬特殊贈與合同贈與人不要任何回報讓受贈人得到利益所以不能對贈與人要求得過于苛刻。第二種是本質(zhì)的識別。類似這樣的例子在?合同法?上還有一些有不少法律條文后面都說當(dāng)事人另有約定或另有交易習(xí)慣的除外那我們可以毫不猶豫的認定這個條文或者這個條文結(jié)合其他條文對應(yīng)著法律是補充性的任意性這是第一種識別的是形式的識別。出賣人和買受人可不可以這樣約定：房屋毀損滅失風(fēng)險自出賣人經(jīng)買受人完畢過戶登記手續(xù)之時起移轉(zhuǎn)？當(dāng)然可以為？42條規(guī)定了“當(dāng)事人另有約定的除外〞你完全可以做出跟?合同法?規(guī)定不一樣的約定因為標(biāo)的物毀損滅失風(fēng)險責(zé)任負擔(dān)采用交付規(guī)那么對應(yīng)著一項補充性的任意性。如商品房買賣商品房毀損滅失的風(fēng)險是如何來進展制度安排的？根據(jù)商品房買賣解釋的規(guī)定也是按照?合同法?42條采取交付規(guī)那么甲將商品房買給乙雙方訂了一個商品房買賣合同訂立合同后甲將商品房的鑰匙交給乙了乙已經(jīng)搬進去住了遇到了不可抗力如山洪、泥石流導(dǎo)致商品房毀損滅失了。我們還可以舉幾個例子如?合同法?42條是買賣合同標(biāo)的物毀損滅失風(fēng)險負擔(dān)的規(guī)定42條規(guī)定標(biāo)的物交付前毀損滅失風(fēng)險由出賣人承當(dāng)交付以后風(fēng)險是由買受人負擔(dān)法律另有規(guī)定當(dāng)事人另有約定的除外。這個約定當(dāng)然有效因為33條對應(yīng)的有關(guān)動產(chǎn)所有權(quán)移轉(zhuǎn)的是一個補充性的任意性。叫做當(dāng)事人另有約定的除外針對的是動產(chǎn)標(biāo)的物的所有權(quán)自動產(chǎn)交付之時起移轉(zhuǎn)當(dāng)事人另有約定的除外那么這句話的意思是動產(chǎn)標(biāo)的物所有權(quán)自動產(chǎn)交付之日起移轉(zhuǎn)是一項補充性的任意性當(dāng)事人完全可以通過約定做出與法律規(guī)定不一樣的規(guī)定。那么33條告訴我們說買賣合同標(biāo)的物所有權(quán)是從交付之日起轉(zhuǎn)移但是法律另有規(guī)定當(dāng)事人另有約定的除外。下面我們看一下法官在審訊理中判斷所面對的某項是不是補充性的任意性它的識別是？去識別一個是不是補充性任意性。根據(jù)這個定義我們可以看到它究競是一個類型的意思是說就當(dāng)事人和對方當(dāng)事人之間的利益相關(guān)事項沒做約定補充性任意性用來補充當(dāng)事人沒做約定所存在的欠缺這種任意性叫補充性的任意性。就這種類型的利益關(guān)系?合同法?用哪種類型的法律去進展調(diào)整呢？要答復(fù)這個問題？我們必需要回到?合同法?第一章一般規(guī)定里面所確定?合同法?的各項根本原那么大家在審訊理中都很清楚?合同法?從第3條到第8條確定了6項?合同法?的根本原那么但我們知道其中哪項根本原那么是?合同法?最核心最重要的根本原那么？那就是?合同法?第4條所規(guī)定的合同原那么沒有合同原那么就沒有?合同法?沒有合同原那么作為核心的合同法根本原那么就沒有經(jīng)濟的存在根底所以合同原那么是合同法上最重要最核心的根本原那么按照合同原那么那意味著呀？意味著合同關(guān)系當(dāng)事人可以自主安排他們之間的利益關(guān)系這句話的意思就是說對合同關(guān)系當(dāng)事人與對方當(dāng)事人之間的利益要遵循合同要尊重當(dāng)事人的自主那以這樣的認識為前提對合同關(guān)系當(dāng)事人與對方當(dāng)事人的利益進展調(diào)整最重要的法律類型是呀？是任意性意思是說得到適用的法律不一定成為我們法官裁判所根據(jù)的法律。 任意性。 對不同類型的合同法律我們要注意哪些方面的問題。因為所有的利益都間接的跟社會利益、利益有關(guān)所以?合同法?上影響合同效力導(dǎo)致合同絕對無效的利益和社會公共利益必須是直接有關(guān)不能間接有關(guān)。 舉個例子有一次參加建立部房屋拆遷的一個研討會在會上有一個行政的說了這么一句話他說房屋拆遷里面提到為了社會公共利益的目的可以對房屋進展拆遷這個時候也就可以對拆遷工作來做一些努力這個提到“我認為一個開發(fā)商建一個五星級賓館開發(fā)一個商品房住宅小區(qū)