【正文】 《合同法》哪些條文所對應(yīng)的規(guī)范是屬于倡導(dǎo)性規(guī)范？如《合同法》第10條第二款，大家在審判實踐中都很清楚，這是有關(guān)合同應(yīng)當采用書面形式的一般規(guī)定，根據(jù)《合同法》第10條第二款的。 倡導(dǎo)性規(guī)范。其實在《合同法》上對第一種類型的利益關(guān)系進行調(diào)整的合同法律規(guī)范不僅僅是任意性規(guī)范，我們在談到補充性任意性規(guī)范和解釋性任意性規(guī)范識別方法的時候，說如果經(jīng)過對相關(guān)條文所對應(yīng)的法律規(guī)范的分析，發(fā)現(xiàn)他和協(xié)調(diào)的利益關(guān)系是合同關(guān)系的當事人對方當事人之間利益關(guān)系的話，通?？梢哉J定他們是屬任意性規(guī)范，就是說對合同關(guān)系的當事人與對方當事人之間的利益進行調(diào)整的合同法律規(guī)范不限于任意性規(guī)范，還有倡導(dǎo)性規(guī)范。對合同關(guān)系當事人與對方當事人的利益進行調(diào)整，首先的一種法律規(guī)范類型就是任意性規(guī)范，要注意補充性任意性規(guī)范與解釋性的任意性規(guī)范這兩種任意性規(guī)范的識別方法和適用規(guī)則。一方面它協(xié)調(diào)的合同當事人的利益關(guān)系，另一方面又不是補充性的任意性規(guī)范，那它就是解釋性的任意性規(guī)范。當然解釋性任意性規(guī)范還有其他體現(xiàn)，如《合同法》第62條，合同雙方當事人在買賣生產(chǎn)設(shè)備合同中對生產(chǎn)設(shè)備的質(zhì)量標準作了一個約定，但是約定不明確，根據(jù)《合同法》第62條第一項規(guī)定，有國家和行業(yè)標準的按照國家或行業(yè)標準，沒有國家或行業(yè)標準的，按照當?shù)赝ㄐ袠藴驶蛘叻虾贤康牡臉藴?，?62條第一項對應(yīng)的法律規(guī)范就是解釋性的任意性規(guī)范，它讓約定不明確的內(nèi)容變得明確起來?？梢砸孕袨樽鞒龀兄Z，不過是根據(jù)要約要求或者交易習慣，北京這家人之所以在法院起訴這家五星級賓館承擔違約損害賠償責任，他說我們調(diào)查了，按照三亞當時交易習慣，把顧客名字登記在顧客名錄上，不必再用通知方式作出承諾，這就是一個承諾，而且按照《合同法》第26條之規(guī)定，從作出這個行為之日起，承諾就生效，合同就成立了，所以我們只要能證明他們把我們名字登記在顧客名錄上，合同關(guān)系從那個時候起就成立，按照《合同法》第44條第1款的規(guī)定，合同就是一個生效合同，你們就應(yīng)承擔違約責任，而且造成精神損害，要承擔損害賠償責任。例如，冬天好多北京人都不愿在北京過春節(jié)，特別愿意去海南三亞，每年冬季三亞許多五星級賓館都人滿為患，一般三亞在10月份賓館都已預(yù)定完了，北京有一家老少10口人左右，準備在春節(jié)時到三亞度假，他們給三亞一家五星級賓館發(fā)了一份傳真，傳真里說某年某月某日幾口人住到這家五星級賓館，希望這家賓館為他們準備幾個房間，賓館收到傳真以后，就把這家顧客的名字登記在五星級賓館的顧客名錄上面，但是對傳真沒有做任何回復(fù)，春節(jié)到了，一家老少十口人就飛到三亞，到了賓館后發(fā)現(xiàn)房間住滿了，賓館說沒有房間了，你們能不能再到別的五星級賓館去找一找，在這種情況下要找房間根本找不到，本來一家人高高興興地想度假，結(jié)果又非常懊喪地飛回來，越想越生氣，于是向法院起訴，要求這家五星級賓館承擔違約責任，并主張精神損害賠償，五星級賓館在答辯狀里說：根據(jù)《合同法》第22條的規(guī)定，承諾要以通知的方式作出，我只收到了你的傳真，我也承認我把你的名字登記在顧客名錄上，但你能不能證明我給你發(fā)過通知表示接受你的要約？的確沒有，賓館確實沒有向這家人以發(fā)出通知的方式作出承諾，但是他把這家人的名字登記在顧客名錄上，這個表示行為含義是什么？五星級賓館說我只是說有這么回事，我曾經(jīng)收到過你的傳真，但北京這家人說不對，你把我們的名字登記在顧客名錄上，就是接受我們要約。任意性規(guī)范中的第二種是解釋性的任意性規(guī)范。我們說法官在判決的時候不可能運氣都這么好，如果合同當事人有特別約定，補充協(xié)議，能夠經(jīng)過一個體系解釋，得出一個結(jié)論，有特殊的交易習慣，你還直接援引補充性的任意性規(guī)范，這個判決肯定是錯誤的，所以說補充性任意性規(guī)范的適用一定要注意這個問題。這么說的法律根據(jù)是什么？法律根據(jù)有兩個：第一，就是《合同法》第4條規(guī)定的合同自由原則，在一開始介紹補充性任意性規(guī)范時說任意性規(guī)范是合同自由原則體現(xiàn)，體現(xiàn)表現(xiàn)為要尊重當事人的約定，當事人的約定可能是特別約定，可能是補充協(xié)議，可能包含在合同上下文里面，可能包含在交易習慣中間，你沒有經(jīng)過這個五步驟，你就沒有尊重當事人的約定，違反了合同自由原則，這是我們講的第一個根據(jù)；第二，依照《合同法》第61條的規(guī)定可以得出這樣的結(jié)論，所以補充性的任意性規(guī)范在法律適用的時候，必須經(jīng)過這五個步驟。如果法官運用體系解釋的方法，根據(jù)合同的上下文能夠得出一個清晰確定的結(jié)論，這時法官處理糾紛的裁判依據(jù)是體系解釋的結(jié)論；（四）法官經(jīng)過審查發(fā)現(xiàn)既沒有特別約定，又沒有補充協(xié)議，體系解釋又得不出一個清晰確定的結(jié)論，法官必須審查糾紛當事人是否在法庭上舉證證明，他們對糾紛的事項存在有特殊的交易習慣，如果糾紛的當事人依法獲得雙方在法庭舉證證明他們對糾紛的事項存在有特殊的交易習慣，法官對糾紛處理的裁判依據(jù)是這個特殊的交易習慣，而不是補充性的任意性規(guī)范；（五）經(jīng)過前面四個步驟，仍然無法找到對處理糾紛的裁判依據(jù)，第五個步驟上法官才可以援引補充性的任意性規(guī)范作為裁判規(guī)范處理糾紛。這個時候，如果你的判決書里出現(xiàn)了補充性任意性規(guī)范，這個判決肯定是一個錯誤判決，因為這個判決的裁判依據(jù)應(yīng)該是當事人的合同條款，是當事人的特別約定；（二）法官經(jīng)過審查發(fā)現(xiàn)當事人對糾紛事項沒做特別約定怎么辦？法官要審查當事人對糾紛是否達成了補充協(xié)議，如果經(jīng)過審查發(fā)現(xiàn)當事人對糾紛事項達成有補充協(xié)議，補充協(xié)議與補充性任意性規(guī)范，內(nèi)容不一樣，處理糾紛的裁判依據(jù)是什么？是補充協(xié)議，而不是補充性的任意性規(guī)范。運用這種方法判斷出來了我們援引與糾紛處理相關(guān)的規(guī)范是補充性任意性規(guī)范，要遵循什么樣的法律適用規(guī)則，對補充性任意性規(guī)范的適用要注意些什么問題？對補充性的任意性規(guī)范，一定要注意它并不當然是法官的裁判規(guī)范，補充性任意性規(guī)范要想成為我們法官裁判的規(guī)范，要想寫到法官的判決書里，必須經(jīng)過以下五個步驟：（一）首先法官必須審查合同糾紛的當事人就糾紛的事項是否作出了特別的約定。例如：《合同法》第7條有關(guān)公序良俗原則的規(guī)定對應(yīng)著多少規(guī)范？數(shù)都數(shù)不清?！逗贤ā飞洗罅康难a充性任意性規(guī)范，要靠這種方式去進行識別。因此合同法上有關(guān)違約責任的歸責原則和規(guī)定通常都是補充性的任意性規(guī)范。技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同的轉(zhuǎn)讓方，究竟在什么情況下承擔違約責任？會影響到什么利益？只不過是交易的風險究竟是在轉(zhuǎn)讓方還是在受讓方之間如何來進行鑒定，如果是無過錯責任，那么轉(zhuǎn)讓方的風險就高一些，受讓方的風險就低一些；如果是要證明轉(zhuǎn)讓方有故意和重大過失，轉(zhuǎn)讓方再承擔賠償責任，轉(zhuǎn)讓方的風險就低一些，受讓方的風險就高一些。假設(shè)法官遇到了這樣一個案件：甲公司與乙公司訂立技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同，技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同是典型的商事合同，當然要用無過錯責任，但是甲公司和乙公司在合同中約定，如果轉(zhuǎn)讓方違約了需承擔違約責任，受讓方必須在法庭上舉證證明轉(zhuǎn)讓方有故意或者重大過失，這個約定跟技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同適用《合同法》第107條、108條采用無過錯責任規(guī)定不一樣，但第107條、108條又沒有“當事人另有約定或另有交易習慣的除外”，這個約定是否有效？要回答這個問題，就必須識別《合同法》有關(guān)違約責任歸責原則所確定的法律規(guī)范通常情況下是什么類型的法律規(guī)范?！逗贤ā返?06條關(guān)于委托合同賠償責任的承擔也是采取了過錯或者過錯推定責任。這是第374條相對于第107條、108條無過錯責任歸責原則的例外規(guī)定。什么叫沒有妥善保管，那就是過錯推定。在這樣的一個背景下，在《合同法》的分則里大量的合同得采用無過錯責任，除非法律有特別規(guī)定。再例如，《合同法》第107條、108條是違約責任構(gòu)成條件的一般規(guī)定，根據(jù)第107條、108條一方當事人違約了，要向?qū)Ψ匠袚`約責任是否要求違約的當事人存在有過錯呀？根據(jù)第107條、108條之規(guī)定，我國《合同法》有關(guān)違約歸責原則的一般規(guī)定，確定了無過錯責任原則，意思是說在雙方當事人的合同關(guān)系里面，除非法律有特別規(guī)定，當事人任何一方違約了，對方主張他承擔違約責任，只需要滿足以下兩項條件：一是合同關(guān)系當事人存在有違約行為；二是該違約行為不存在法定和約定的免責事由。要回答這個問題，就必須回答第189條所對應(yīng)的法律規(guī)范是什么類型的法律規(guī)范。因為贈與合同比較特殊，贈與合同贈與人不要任何回報讓受贈人得到利益，所以不能對贈與人要求得過于苛刻。第二種是實質(zhì)的識別方法。類似這樣的例子在《合同法》上還有一些，有不少法律條文后面都說當事人另有約定或另有交易習慣的除外，那我們可以毫不猶豫的認定，這個條文或者這個條文結(jié)合其他條文對應(yīng)著法律規(guī)范是補充性的任意性規(guī)范，這是第一種識別的方法，是形式的識別方法。出賣人和買受人可不可以這樣約定：房屋毀損滅失風險自出賣人經(jīng)買受人辦理完畢過戶登記手續(xù)之時起移轉(zhuǎn)？當然可以，為什么？第142條規(guī)定了“當事人另有約定的除外”，你完全可以做出跟《合同法》規(guī)定不一樣的約定，因為標的物毀損滅失風險責任負擔采用交付主義規(guī)則對應(yīng)著一項補充性的任意性規(guī)范。如商品房買賣，商品房毀損滅失的風險，是如何來進行制度安排的？根據(jù)最高法院關(guān)于商品房買賣解釋的規(guī)定，也是按照《合同法》第142條采取交付主義規(guī)則，甲將商品房買給乙，雙方訂了一個商品房買賣合同，訂立合同后，甲將商品房的鑰匙交給乙了，乙已經(jīng)搬進去住了，遇到了不可抗力如山洪、泥石流導(dǎo)致商品房毀損滅失了。我們還可以舉幾個例子，如《合同法》第142條，是關(guān)于買賣合同標的物毀損滅失風險負擔的規(guī)定，第142條規(guī)定，標的物交付前毀損滅失風險由出賣人承擔，交付以后風險是由買受人負擔，法律另有規(guī)定，當事人另有約定的除外。這個約定當然有效，因為第133條對應(yīng)的有關(guān)動產(chǎn)所有權(quán)移轉(zhuǎn)的規(guī)范是一個補充性的任意性規(guī)范。什么叫做當事人另有約定的除外，針對的是動產(chǎn)標的物的所有權(quán)自動產(chǎn)交付之時起移轉(zhuǎn)，當事人另有約定的除外，那么這句話的意思是動產(chǎn)標的物所有權(quán)自動產(chǎn)交付之日起移轉(zhuǎn)是一項補充性的任意性規(guī)范，當事人完全可以通過約定，做出與法律規(guī)定不一樣的規(guī)定。那么第133條告訴我們說買賣合同標的物所有權(quán)是從交付之日起轉(zhuǎn)移，但是法律另有規(guī)定，當事人另有約定的除外。下面我們看一下法官在審判實踐中怎么判斷所面對的某項規(guī)范是不是補充性的任意性規(guī)范，它的識別方法是什么？怎么去識別一個規(guī)范是不是補充性任意性規(guī)范。根據(jù)這個定義，我們可以看到它究競是一個什么類型的規(guī)范，意思是說就當事人和對方當事人之間的利益相關(guān)事項沒做約定，補充性任意性規(guī)范用來補充當事人沒做約定所存在的欠缺，這種任意性規(guī)范叫補充性的任意性規(guī)范。就這種類型的利益關(guān)系《合同法》用哪種類型的法律規(guī)范去進行調(diào)整呢？要回答這個問題？我們必須要回到《合同法》第一章一般規(guī)定里面所確定《合同法》的各項基本原則，大家在審判實踐中都很清楚，《合同法》從第3條到第8條，確定了6項《合同法》的基本原則，但我們知道其中哪項基本原則是《合同法》最核心最重要的基本原則？那就是《合同法》第4條所規(guī)定的合同自由原則，沒有合同自由原則就沒有《合同法》，沒有合同自由原則作為核心的合同法基本原則就沒有市場經(jīng)濟的存在基礎(chǔ)，所以合同自由原則是合同法上最重要最核心的基本原則，按照合同自由原則那意味著什么呀？意味著合同關(guān)系當事人可以自主安排他們之間的利益關(guān)系，這句話的意思就是說對合同關(guān)系當事人與對方當事人之間的利益要遵循合同自由，要尊重當事人的自主決定，那以這樣的認識為前提，對合同關(guān)系當事人與對方當事人的利益進行調(diào)整，最重要的法律規(guī)范類型是什么呀？是任意性規(guī)范，意思是說得到適用的法律規(guī)范，不一定成為我們法官裁判所依據(jù)的法律規(guī)范。 任意性規(guī)范。 對不同類型的合同法律規(guī)范，我們要注意哪些方面的問題。因為所有的利益都間接的跟社會利益、國家利益有關(guān)，所以《合同法》上影響合同效力導(dǎo)致合同絕對無效的國家利益和社會公共利益必須是直接有關(guān)，不能間接有關(guān)。 舉個例子，有一次參加建設(shè)部關(guān)于房屋拆遷條例的一個研討會，在會上有一個行政機關(guān)的官員說了這么一句話，他說房屋拆遷條例里面提到為了社會公共利益的目的可以對房屋進行拆遷，這個時候政府也就可以對拆遷工作來做一些努力，這個官員提到“我認為一個開發(fā)商建一個五星級賓館，開發(fā)一個商品房住宅小區(qū)，那也是社會公共利益，為什么？因為這個地方建了一個五星級賓館以后，改善市容，解決了當?shù)厝说木蜆I(yè)，而且好多人因為有五星級賓館就可能就來投資了，這會對當?shù)氐慕?jīng)濟和社會發(fā)展起到推動作用，也是社會公共利益，整個地區(qū)的人都受益了”，我們說這個說法是錯誤的，而且是極端錯誤的，為什么？《合同法》包括“民法”上所說的國家利益和社會公共利益必須是直接跟國家利益和社會公共利益有關(guān)，而不能是間接的有關(guān)，一個五星級賓館直接受益者是誰呀，當然是五星級賓館的經(jīng)營者或者是五星級賓館的投資者開發(fā)商，間接地會推動當?shù)亟?jīng)濟利益和社會的發(fā)展，這不叫有社會公共利益。我們在審判實踐中認定國家利益和社會公共利益的時候，恐怕還要注意這樣一個問題，而且在《合同法》的范圍內(nèi)，由于國家利益和社會公共利益是可以發(fā)動國家公權(quán)力對市場主體的交易自由進行限制的，是有足夠充分且正當?shù)睦碛桑虼宋覀円獓栏裣拗茋依婧蜕鐣怖娴拇嬖诜秶荒軌蜻^于廣泛的理解國家利益和社會公共利益。其實馬列主義的很多經(jīng)典作家，早就給我們說過社會公共利益它最終都體現(xiàn)為私人利益。但是有一點我們必須注意，所有的“民法”上面的國家利益和社會公共利益，應(yīng)當最后被能夠還原為特定類型的、特定群體主體的利益，這句話的意思是不能夠還原為特定類型、特定群體的民事主體的利益的國家利益和社會公共利益，肯定是一個不正當?shù)膰依婧蜕鐣怖妫菦]有正當性的。用前任國家法官學(xué)院院長鄭成良教授一句話來講,在民主國家和法制社會討論價值判斷問題，最后人們爭論不休，無法形成一致意見的時候，怎么辦呀？“用力量的邏輯代替邏輯的力量”，意思是說表決吧，少數(shù)服從多數(shù)，你不能再堅持你的意見了，通過表決，少數(shù)人尊重多數(shù)人的意見。所以在這樣的背景下，幾乎所有的民主國家和法制社會，他們都用程序的正當性取代實質(zhì)的正當性，也就是說只要法官不是枉法裁決，他遵守了法律認可的表決程序和表決規(guī)則，你就不能說這是一個錯誤的判決，你只能說法官所持的價值取向跟你的價值取向不一樣。但是我們說如果瀘州市的兩級法院，瀘州市中院法官的依照法律認可的表決程序和表決規(guī)則作出了這樣一個判決，那我們只能從法官的價值取向來趨使他們作出了這樣一個判斷，那么批評這個判決的人，他們的價值取向跟你的價值取向不一樣，但不能說他的判決是錯誤的判決，因為在價值取向多元化的社會里面，理解和容忍其他價值取向的存在，是多元化社會能夠存在的基本前提，所以從