【正文】 所以它通常只發(fā)揮行為規(guī)范的功能，而不發(fā)揮裁判規(guī)范的功能。《合同法》上的倡導性規(guī)范，我們可能要注意一個問題，什么問題呢，就是它通常不發(fā)揮裁判規(guī)范的作用，只是行為規(guī)范，不是裁判規(guī)范。那意思就是說，你沒有這個證據(jù)，你沒有這個證據(jù)，用別的證據(jù)也能證明這樣的交易關系存在，那也行。為什么呀，保護消費者利益啊。那意思就是說，除非法律、行政法規(guī)說了，這是合同的成立條件。那么這就是倡導性規(guī)范它的特點。但你說我不接受這個提倡和誘導可不可以？那你就自擔風險。為什么，用書面形式可以讓你保存證據(jù)。是以直接維護國家利益和社會公共利益為使命的法律規(guī)范。那這個時候，能把這種應當采用書面形式的規(guī)則所對應的規(guī)范界定成為是強制性規(guī)范嗎？我們說，至少在一般情況下，不能得出這樣的結論。是不是要保護合同關系以外某個特定第三人的利益？也不是啊，就是為了維護交易關系當事人的私人利益。所以這兩個必要性才對應著我們法律要求這六個合同應當采用書面形式的要求。督促當事人謹慎交易，采用書面形式也能起到這個作用。啊，一不小心，幾千萬沒了，你能不謹慎交易嗎？那保存證據(jù)的必要性也好，督促當事人謹慎交易的必要性也好，用什么方式可以最經(jīng)濟、最便捷地予以滿足呢？采用書面形式。第二個必要性，督促當事人謹慎交易的必要性。交易金額高，規(guī)則復雜，期限長，不保存證據(jù)，很有可能給交易當事人造成重大損害，因為你沒法證明你所主張的交易事實存在，你所主張的交易條件存在，那這個時候你就可以遭受重大損失。這三個特點產(chǎn)生了兩個必要性。第三個特點，交易的存續(xù)期限相對比較長。根據(jù)合同法第237條的規(guī)定，什么叫融次租賃合同啊，出租人根據(jù)承租人對出賣人到租賃物的選擇購買租賃物，供承租人使用收益，然后收取租金的合同，叫融資租賃合同。第二個，交易的規(guī)則相對比較復雜。為什么區(qū)別對待?。恳驗榈谝环N合同，一般情況下交易金額相對比較高，建設工程合同，技術開發(fā)、技術轉讓，融次租賃都有這個特點。但合同法上說，金融機構作為貸款人一方訂立的借款合同應當采用書面形式，自然人間的合同另有約定的除外。那么多合同里邊，為什么偏偏選了這六個合同要、區(qū)別對待，讓它們應當采用書面形式？之所以選擇這六個合同要求它采用書面形式，是因為這六個合同有以下三個特點：第一個，交易所涉及的金額相對比較高。但是在我們這部《合同法》上，從第9章到23章，規(guī)定了15大類的獨立有名合同，有真無數(shù)個小類的有名合同，只有六類合同法律說應該采用書面形式。那從這一點上來講，我覺得第二種觀點至少論證是不充分。他說，當你用法律解釋方法或法律漏洞填補方法去支持你自己觀點的時候，你們只不過是在循環(huán)論證。你有這個前提了你才會說，36條有漏洞民，所以進行無用反對解釋，反對解釋得出這樣一個結論。我個人覺得，這根本不是有效的論證。因為在第二種方法里邊說，要對36條進行反對解釋，那么反對解釋的結論就是，沒有36條所規(guī)定的前提條件的話，你不采用書面形式，合同就不成立。那么這兩種觀點啊爭執(zhí)不下。什么結論呢？這個結論就是，如果法律、行政法規(guī)規(guī)定要采用書面形式，或者當事人約定要采用書面形式，你沒采用，然后一方又沒有履行主要的合同義務，對方也沒有表示接受的，那合同關系就不成立。那現(xiàn)在的問題是，法律、行政法規(guī)規(guī)定要采用書面形式了，結果當事人沒采用，產(chǎn)生什么法律效果？在《合同法》頒布以后出現(xiàn)了兩種意見，一種意見就，沒有依照法律和行政法規(guī)的規(guī)定采用書面形式，對合同的成立的生效本身沒有任何影響；第二種意見就認為，就第一種觀點不對，我們應該對合同法進行體系解釋，怎么進行體系解釋呢？根據(jù)《合同法》第36條的規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定要采用書面形式，當事人約定要采用書面形式，沒有采用書面形式，但一方履行了主要的合同義務，另一方也表示接受的，合同關系仍然成立。那合同法上倡導性規(guī)范是如何對一方當事人與對方當事人之間的利益進行協(xié)調呢？這就涉及到《合同法》頒布以后爭議比較大的問題。倡導性規(guī)范，顧名思義，就是提倡和誘導當事人采用特定行為模式的法律規(guī)范。就是對第一種類型的利益關系進行協(xié)調，第一種類型的法律規(guī)范就是任意性規(guī)范。所以解釋性的任意性規(guī)范我想我們就簡單談這些。一個是實質的識別方法。如果既是協(xié)調當事人之間的利益關系，又是用來明確當事人意思表示內容的，那它就是解釋性的任意性規(guī)范。那從實質上如何去識別解釋性的任意性規(guī)范呢？從實質上用的識別方法呀，跟補充性任意性規(guī)范一樣，就是對這個法律規(guī)則你看它所協(xié)調的利益關系是不是當事人之間的利益關系。那還有一個是“推定”如何如何處理，凡是用這樣的表述的，就是約定不明確的或者有疑義的，或者是推定如何如何處理，這個時候這個法律規(guī)則所支對應的法律規(guī)范是解釋性的任意性規(guī)范。如果是這樣的一個法律規(guī)則的話，那它就是一個解釋性的任意性規(guī)范。那么第一種識別的方法也是從形式上去識別。這個地方所確立的任意性規(guī)范就是解釋性的任意性規(guī)范，所以解釋性的任意性規(guī)范跟補充性任意性規(guī)范發(fā)揮作用的場合是不一樣的。什么方式？用“推定”它會用“推定”這個詞。當事人可能通過行為做了意思表示，但內容不明確，那究竟是什么意思呢？通過解釋性的任意性規(guī)范，讓這個不明確的內容變得明確起來?；蛘咴谠囉脟陂g內試用人就把試用的物品出租給別人了，或者轉賣給別人了，那個試用期間界滿的時候究竟他是愿意買還是不愿意買，意思表示的內容是不明確的。試用買賣里邊我們知道，首先當事人會約定一個試用期間，試用期間買了，試用人你再決定究竟是購買還是不購買試用的這個物品。那就舉一個我們現(xiàn)行法的一個例子吧。這種任意性規(guī)范叫解釋性的任意性規(guī)范。那什么叫解釋性的任意性規(guī)范？解釋性的任意性規(guī)范簡單來講，是讓當事人不明確的意思表示變得內容明確，這樣的任意性規(guī)范叫解釋性的任意性規(guī)范。德國學者習慣把它叫實體解釋規(guī)則。任意性規(guī)范的第二種叫解釋性的任意性規(guī)范。這個是關于補充的任意性規(guī)范。但是我們今天的這種規(guī)定方法就是不加區(qū)分地一概地讓補充性解釋優(yōu)先于補充的任意性規(guī)范來得到法官處理合同糾紛的裁判依據(jù)。只有當法官能夠論證說，在這個合同糾紛的處理里邊，用補充性的任意性規(guī)范是嚴重背離交易當事人本意的，會導致極為不公平的結果，法官才能夠去進行補充性的解釋。那按照我們今天《合同法》第61條的規(guī)定，那很明顯，是補充性的解釋優(yōu)先于補充性的任意性規(guī)范得到適用。補充性解釋和補充性任意性規(guī)范的適用順序在比較法上是一個爭議很大的問題。不是這樣的。那當然這個適用步驟我們的法律依據(jù)是什么啊，憑什么這么說？《合同法》第62條和第62條的規(guī)定就給我們提供了這樣一個補充性任意性規(guī)范進行法律適用的這項規(guī)則。如果說有特殊的交易習慣的話，特殊的交易本身就是法官的裁判依據(jù)，沒有特殊的交易習慣了，這個時候，補充性的任意性規(guī)范都會成為法官的裁判規(guī)范。經(jīng)過體系解釋或者是整體解釋沒法得出一個清楚確定的解釋結論，那進入第四個步驟。第二個步驟，如果沒有補充協(xié)議也沒有特別約定，法官要對當事人之間的合同行為進行體系解釋，就是根據(jù)合同的上下文對合同進行體系解釋，或者叫整體解釋。如果達成有補充協(xié)議的話，法官對糾紛進行處理的裁判依據(jù)是補充協(xié)議，而不是補充性的任意性規(guī)范。那如果經(jīng)過審查發(fā)現(xiàn)沒有特別約定，還要進入第二個步驟。這幾個步驟滿足了，補充性任意性規(guī)范才能成為法官的裁判規(guī)范。這句話是什么意思？這句話的意思是說，補充性的任意性規(guī)范成為法官的裁判規(guī)范，是有前提條件的。這是補充性任意性規(guī)范的兩種識別方法。所以實質的識別方法其實就是你分析這個法律規(guī)則所協(xié)調的利益關系和類型。那這個時候，雙方當事人所做出的不同于法律規(guī)定的約定是有效約定。如果嚴格責任的話，轉讓方的交易風險較高。但雙方約定說，要采取嚴格責任，沒有不可抗力都得承擔責任，那就意味著贈予人的交易風險增加了，贈予人承擔違約責任的可能性提高了，它不影響到合同關系以外特定第三人，并不影響到國家利益和社會公共利益。在通常情形下，只不過是交易的風險，究竟如何在雙方當事人之間進行分配的問題。所謂實質的識別方法跟我們第一部分內容有關系。但現(xiàn)在雙方當事人所訂立的技術轉讓合同中轉讓方和受讓在合同中間約定，如果轉讓方?jīng)]有能夠履行自己的合同義務的話，受讓方能夠在能夠舉證證明轉讓方存在有故意或者重大過失的情況下，才能要求轉讓方承擔違約責任，這個約定有效沒效？它很明顯也不同于我們《合同法》上面的規(guī)定。沒做特別規(guī)定按照法律適用的規(guī)則，技術轉讓合同中間，違約責任的歸責原則是什么呢？那當然要適用經(jīng)107條和108條關于違約責任一般歸責原則的規(guī)定，那個是采取嚴格責任原則。在《合同法》第18章關于技術合同的規(guī)定里邊，我們舉一個技術轉讓合同的例子。那我們現(xiàn)在假設，贈予合同中間的贈予人和受贈人在合同中間做出這個的約定：如果說贈予物毀損滅失了，只要贈予人不能舉證證明是不可抗力導致的，贈予人都要承擔賠償責任，那這個約定很明顯，跟《合同法》第189的規(guī)定是不一致的。第二種的識別的方法是一種實質的識別方法。那這就意味著作為客運合同是一個所謂的實踐合同這樣的一個法律規(guī)則，是一項補充性的任意性規(guī)范。再比如《合同法》的293條是關于客運合同成立的規(guī)定，根據(jù)《合同法》第293條的規(guī)定，是承運人把運輸票證交付給旅客了，客運合同才成立。只有當事人意思表示有欠缺了，沒有約定，補充性的任意性規(guī)范才發(fā)揮拾遺補缺這樣的一種作用。那“當事人另有約定的除外”就是說，通過交付來決定風險負擔的分配是一項補充性的任意性規(guī)范，它是目的意思中間的常素。我們可以隨便舉幾個例子，比如說《合同法》的142條是關于買賣合同中風險負擔的規(guī)定。怎么從形式上去識別呢？在《合同法》上有一些法律條文，在法律條文的后邊“當事人另有約定的除外”，或者說“當事人另有約定或者另有交易習慣的除外”。第一種是形式的識別方法。那個先談第一個如何去識別補充性的任意性規(guī)范。那補充性的任意性規(guī)范有哪些值得我們去注意的問題呢？我覺得就補充性的任意性規(guī)范來講，主要有兩個問題值得我們去注意。那就是因為這個的原因，在交易的過程中間，好多時候市場主體在他們所發(fā)生的合同行為里邊，僅僅對合同的必要條款做出了相應的約定。那么作為一項意思表示來講，只要目的意思中間的要素具備了，即使沒有常素和偶素，并不影響這個意思表示的存在。我們在講民法總則這門課的時候我相信名位老師都很清楚，我們談到意思表示我們總會說，意思表示的構成要素有目的意思、效果意思和表示行為。那什么叫做補充性的任意性規(guī)范？補充性的任意性規(guī)范簡單來講，就是在當事人意思表示的欠缺的時候，彌補當事人意思表示欠缺的任意性規(guī)范。任意性規(guī)范簡單來講，就是允許當事人通過約定，排除該項規(guī)范適用的法律規(guī)范，允許當事人通過約定，排除該項規(guī)范適用，這個的法律規(guī)范就叫做任意性規(guī)范。以這樣的一種認識作為前提條件，應當允許市場主體在平等協(xié)商的基礎自主地安排彼此之間的利益關系。在合同法上用什么類型的法律規(guī)范來進行協(xié)調。我們在第一部分內容里邊首先分析了一下，合同法所協(xié)調的冷箭關系的類型。我就到快下課的時候啊，我把的聯(lián)系方式說一下，就是有什么問題我們今天沒有辦法進行交流的，以后有我們以后有機會我們可以接著進行交流。那第一部分內容就談到這個地方，下面我們是不是按照慣例休息十分鐘，然后再接著來說明？ 上半部完課間的確是見到很多老朋友，挺高興的。那么這個在民商合一的立法體例之下，更是非常地常見。怎么比較特殊呢？它有的時候協(xié)調的是合同一方當事人與對方當事人的利益，有的時候協(xié)調的是合同當事人他的利益與社會公共利益之間的關系。那如果我們對合同法的428個法律條文他所協(xié)調的利益關系做一個梳理的話，我們就會發(fā)現(xiàn)，主要就是協(xié)調了以上類型的利益關系。所以從比較法上來看，好多國家和地區(qū)的學者在研究這類問題的時候，都是建立一個類型化的框架，而不是籠統(tǒng)地去做一個界定，做一個界定本身是沒有意義的。誠實信用、公序良俗，以及我們剛剛談的國家利益與社會公共利益不是說清楚的概念，而是一個做清楚的概念。有的教材上可能說的多一點，說什么叫作誠實信用呢？誠實信用就是保持民事主體與民事主體之間的利益均衡，保持民事主體利益與社會公共利益之間的均衡，有些還甚至說，誠實信用還要保持民事主體利益與國家利益之間的均衡。當然對社會公共利益來講的話，我們說，只能談到這樣的一種程度，下一步就是立法機關和司法機關再行進一步怎么去做的問題。在這種意義上可以說，52條第4項也是給法官的一個授權規(guī)范。然后我們還要概括規(guī)定，像第52條和第4項，然后呢，要附加程序限制，附加一種程序的控制，這個在我們現(xiàn)行法上體現(xiàn)得還不夠明顯。那主要就是體現(xiàn)為這三個方面的內容。所以合同法53條的第2項把這種類型的免責條款也認定絕對無效，就是因為與最低限度交易道德的要求所對應的利益，也是做為社會公共利益來對待的，也是屬于社會公共利益。那我們的違約責任里邊包括繼續(xù)履行啊，那也就是說，我不給你錢你就把大樓白給我。為什么這樣講呢？甲和乙訂立了一個買賣一幢大樓的合同，雙方在合同中間約定說，你把大樓交付給我并且把所有權移轉給我，即使我故意不向你支付房屋的價款，你也不能追究我的違約責任。之所以這種免責條款絕對無效，跟故意和重大過失有關系。當事人訂立合同，免除當事人一方的故意或重大過失，給對方造成財產(chǎn)損失的賠償責任，這個免責條款也是絕對無效。那社會公共利益在合同法類型化上的第三個方面，跟53條的第2項有關系。但這個合同會成為一個第生效的合同嗎？那我們知道，這個合同，我相信所有的法官都會依照52條第4項的規(guī)定，認定合同行為絕對無效。比如說，生命利益，健康利益，自由利益，等等這些利益，在我們的合同法上，也是作為社會公共利益來對待的。對這個問題法院就出現(xiàn)意見分歧了，最后請示最高法院，大家可能還注意到，最高法院對這個案件的批復里邊就提到了，說這個約定損害社會公共利益，而且侵犯了憲法上對勞動者權益保護的規(guī)定，所以這個是無效的。張國勝的家人就不干了，張元起是他的爸爸，張國麗是他的姐姐，就要求張國珍承擔賠償責任。在吊到第五根大梁的時候，大梁在空中出現(xiàn)裂縫了，但沒有引張學珍丈夫的重視。那么在拆廠房的過程中有一項工作就是把廠房上邊的幾根大梁給吊下來。張國勝在這上面按了手印了。有一個年輕人叫張國勝，待業(yè)在家找不到工作。那對這個法律規(guī)則的正當性，也曾經(jīng)有學者提出疑問，說當事人自己安排自己的利益關系，憑什么法律要發(fā)動國家公權力去進行干預，認定這種免責條款無效？人家自己愿意免除這種賠償?shù)呢熑?，雙方都同意，為什么不可以？大家可能都知道，在天津有一個案件，梁慧星老師在他的《民法學說判例與立法研究》論文集里邊曾經(jīng)討論過發(fā)生在天津的，叫做張元起、張國立訴張學珍損害