【正文】 由于不少地方表達的是個人看法，不足之處，歡迎批評指正，謝謝22 / 22。因此在進行合同糾紛處理時，法官可以直接援引強行性規(guī)范作為自己對糾紛進行處理的裁判規(guī)范?！　　娦行砸?guī)范的適用，相對來說比較簡單。公序良俗原則通常是對應(yīng)或派生禁止性規(guī)范的基本原則，尤其是善良風(fēng)俗原則通常是派生效力性禁止性規(guī)范的基本原則。只有排除誠實信用原則適用的約定才是絕對無效的約定?！　　「綆дf明一點。在這一案件中，當事人之間的交易行為違反的即是管理性的禁止性規(guī)范，且當事人的合同義務(wù)業(yè)已履行完畢，合同應(yīng)被認定為生效合同。但是乙公司作為發(fā)包方拒絕支付工程款，理由就是甲公司不具備相應(yīng)的建設(shè)資質(zhì)等級。合同訂立以后，甲公司作為承包人進行工程建設(shè)，經(jīng)過兩年的建設(shè)，工程完工?！　　≡倥e一例進行說明。如果當事人的履行行為觸犯了法律或者行政法規(guī)的禁止性規(guī)范，此時只需要對觸犯法律的人追究相應(yīng)的行政乃至刑事責(zé)任即可，并不影響合同效力的發(fā)生。這樣處理并不意味著對違法行為的放縱，只是意味著司法權(quán)和行政權(quán)可以合理配置，司法機關(guān)和行政機關(guān)可以分工協(xié)作。一旦合同已經(jīng)履行完畢或已經(jīng)履行一部分，即應(yīng)承認合同的全部或部分效力。如果沒有進入司法程序，依據(jù)不告不理的原則，法官自然不得主動去認定合同絕對無效。如果合同尚未履行，一旦進入司法程序，法官宜認定其為絕對無效的合同比較合理。另一方面是發(fā)揮“亡羊補牢”的作用，一旦出現(xiàn)了違反此類禁止性規(guī)范的交易行為，行政機關(guān)可以依法行使行政權(quán)力，采取禁止進行履行行為、吊銷營業(yè)執(zhí)照等措施，以免損害國家利益或社會公共利益的可能性成為現(xiàn)實。這些前提條件主要體現(xiàn)為特定資格的取得，如從事旅游業(yè)經(jīng)營的資格；從事相應(yīng)建筑活動的資格等。第一種管理性的禁止性規(guī)范是屬于與市場準入資格有關(guān)的禁止性規(guī)范。效力性的禁止性規(guī)范是禁絕特定交易行為的發(fā)生，以此來維護國家利益或者社會公共利益不受侵害；管理性的禁止性規(guī)范并不指向特定交易行為本身，該交易行為仍是法律以及行政法規(guī)所允許的。這種類型的禁止性規(guī)范，自然也是屬于管理性的禁止性規(guī)范，違反了，不會對合同效力產(chǎn)生影響，不能認定合同絕對無效。試舉一例。第三種，禁止性規(guī)范禁止的并非某類合同行為，而是某類合同的履行行為。法律設(shè)置此類禁止性規(guī)范的目的在于實現(xiàn)特定管理機關(guān)，尤其是行政管理機關(guān)的管理職能，以維護特定的社會秩序。該交易行為本身法律并不禁止，法律禁止的僅是不得在未取得相應(yīng)經(jīng)營資格時進行該類交易行為。例如法律或者行政法規(guī)上設(shè)有禁止性規(guī)范，市場主體未經(jīng)由審批手續(xù)取得相應(yīng)的經(jīng)營資格，就不得從事特定的交易行為。第二種，禁止性規(guī)范并非禁止某種類型的合同行為，而是與當事人的“市場準入”資格有關(guān)。禁止性規(guī)范的目的在于禁絕此類交易的存在。只要這些合同行為對應(yīng)的交易發(fā)生，就會絕對地損害國家利益或者社會公共利益?！薄　　∏耙^點分別從不同的角度論及效力性的禁止性規(guī)范與管理性的禁止性規(guī)范的區(qū)分。第二，法律法規(guī)雖沒有明確規(guī)定違反禁止性規(guī)定將導(dǎo)致合同無效或不成立的，但違反該規(guī)定以后若使合同繼續(xù)有效將損害國家利益和社會公共利益，也應(yīng)當認為該規(guī)范屬于效力規(guī)范。即可認為非以為違法行為之法律行為為無效，不能達其立法目的者，為效力規(guī)定，可認為僅在防止法律行為事實上之行為者，為取締規(guī)定?！薄　　徟袑嵺`中如何區(qū)分效力性的禁止性規(guī)范以及管理性的禁止性規(guī)范，學(xué)界有不同認識。違反效力性禁止性規(guī)范的合同，為絕對無效的合同；違反管理性禁止性規(guī)范的合同，并不當然導(dǎo)致合同絕對無效?！　　≌嬲龝?dǎo)致合同絕對無效的是對禁止性規(guī)范的違反，而且必須注意，這一結(jié)論決不意味著當事人之間的合同關(guān)系只要違反了禁止性規(guī)范，合同就一定絕對無效。原因在于任何一項強制性規(guī)范的背后都隱含著一項禁止性規(guī)范，該項禁止性規(guī)范的內(nèi)容可以表述為：禁止當事人排除該項強制性規(guī)范的適用。但當事人約定在他們之間的合同關(guān)系中，任何一方都無需遵守誠實信用原則?！　　‘斎?，如果合同關(guān)系的當事人約定排除某項強制性規(guī)范的適用，結(jié)論就不同了。這自然是屬于強制性規(guī)范，合同關(guān)系的當事人必須依據(jù)誠實信用原則盡到通知、保密、協(xié)助等義務(wù)。如合同法第60條第2款確認，當事人應(yīng)當遵循誠實信用原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。這個例子是想說明即使是與合同效力有關(guān)的強制性規(guī)范，違反了也不會導(dǎo)致合同絕對無效。此外，違反強制性規(guī)范，不具備合同的法定生效條件，從而導(dǎo)致合同不得生效，有可能是暫時的，一旦法定特別生效條件具備，合同即可成為生效合同。不錯，認定合同絕對無效，其法律效果的一項主要內(nèi)容自然是合同不得生效。這里所謂合同不得生效，只是強調(diào)合同的生效條件尚不齊備，因而無法生效。如果特定合同關(guān)系的當事人未依據(jù)該項強制性規(guī)范辦理登記或批準手續(xù)，合同即不得生效。換言之，某些合同關(guān)系只有在辦理登記或批準手續(xù)以后才能生效。　　　比如《合同法》第44條第2款是關(guān)于合同法定特別生效條件的規(guī)定。原因在于，違反強制性規(guī)范要么即使會對合同效力產(chǎn)生影響，但卻根本不會導(dǎo)致合同絕對無效；要么根本不會對合同的效力產(chǎn)生影響。比如，盡管《合同法》第52條第5項規(guī)定違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)范的合同絕對無效?！　　嶋H上，不僅強行性規(guī)范不能等同于強制性規(guī)范，前者是后者的上位概念?！蔽覈F(xiàn)行民事立法未對強制性規(guī)范和強行性規(guī)范進行區(qū)分，比如《合同法》第52條第5項規(guī)定“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”，合同絕對無效。我國臺灣學(xué)者王澤鑒教授在《民法實例研習(xí)（民法總則）》一書中提到“強制規(guī)定者，指命令當事人應(yīng)為一定行為之法律規(guī)定。在合同法上，對這兩種類型的利益沖突，是用同一種法律規(guī)范來進行調(diào)整的，這就是強行性規(guī)范?！　　。ㄎ澹娦行砸?guī)范　　　第三種類型的利益沖突是合同關(guān)系當事人的利益和國家利益之間的沖突。這跟確認合同絕對無效明顯不同。如果丁公司發(fā)現(xiàn)乙公司與丙公司的技術(shù)轉(zhuǎn)讓損害了甲公司的優(yōu)先受讓權(quán)，丁公司向法院提起訴訟，請求確認合同相對無效。也就是說，授權(quán)第三人的法律規(guī)范與下文將要談及的強行性規(guī)范，最大的區(qū)別是法官是否得以職權(quán)直接援引其作為裁判規(guī)范。這個時候法官仍然要把乙公司和丙公司之間的合同按照生效合同去對待。因為依據(jù)合同自由原則，應(yīng)由利益關(guān)系受到他人合同關(guān)系影響的第三人自主來做出決定。假若法官在進行審理的過程中，發(fā)現(xiàn)乙公司在與丙公司訂立技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同的時候，沒有給甲公司提供優(yōu)先受讓權(quán)的行使條件。丙公司向法院提起訴訟，要求乙公司減少價款。具體點講，乙公司轉(zhuǎn)讓給丙公司的技術(shù)上面已經(jīng)為第三人設(shè)定了質(zhì)押權(quán)或者是轉(zhuǎn)讓給丙公司的技術(shù)不符合在技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同中所約定的標準。乙公司與丙公司在履行技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同的過程中出了問題。授權(quán)第三人的法律規(guī)范如何進行法律的適用？最關(guān)鍵的一點，授權(quán)第三人的法律規(guī)范非經(jīng)第三人主張不得成為法官的裁判規(guī)范?！　　】梢?，識別授權(quán)第三人的法律規(guī)范，關(guān)鍵是看該法律規(guī)范所協(xié)調(diào)的利益沖突是不是合同關(guān)系當事人的利益與合同關(guān)系以外特定第三人利益的沖突?！　　∧俏覀兛?，就合同關(guān)系當事人的利益和合同關(guān)系以外特定第三人的利益之間的沖突，合同法在進行協(xié)調(diào)的時候是用什么類型的法律規(guī)范來進行協(xié)調(diào)的？是用授權(quán)第三人的法律規(guī)范。但假設(shè)受托人要轉(zhuǎn)讓對技術(shù)成果所享有的權(quán)利?！　　”热缯f甲公司和乙公司之間訂立委托開發(fā)技術(shù)合同，甲公司提供1000萬元的開發(fā)資金，委托乙公司進行技術(shù)開發(fā)。這是合同訂立的一個例外。所以我們要附帶注意一個問題，盡管在一般的意義上，要約和承諾是合同訂立的必經(jīng)階段，但是在第339條和第230條這樣的情況下，不需要經(jīng)過要約和承諾。依據(jù)第339條第2款的規(guī)定，只要委托開發(fā)合同的委托人愿意，就可以和受托人之間發(fā)生技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同關(guān)系。因為無論是在第230條里面的優(yōu)先購買權(quán)，還是第339條里面的優(yōu)先受讓權(quán)，從民事權(quán)利類型劃分的角度看，都是屬于一種形成權(quán)。比如合同法第339條第2款確認，依據(jù)該條第1款規(guī)定取得申請專利權(quán)利的研究開發(fā)人轉(zhuǎn)讓專利申請權(quán)的，委托人享有以同等條件優(yōu)先受讓的權(quán)利?！　　。ㄋ模┦跈?quán)第三人的法律規(guī)范　　　第二種類型的利益沖突是合同關(guān)系當事人的利益和合同關(guān)系以外的特定第三人之間的利益沖突。如果當事人的約定與法律的規(guī)定相比，不利于特定公共政策的實現(xiàn)，該項半強制性規(guī)范就發(fā)揮強制性規(guī)范的作用，排除其適用余地的約定屬于絕對無效的約定。保護消費者的利益屬于貫徹特定社會公共政策的要求，與社會公共利益的保護密切相關(guān)。該約定與法律的規(guī)定相比，明顯不利于對作為消費者的旅客利益的保護，應(yīng)屬于絕對無效的約定。此時當事人之間的約定比法律的規(guī)定更有利于旅客利益的保護，只要不存在損害其他市場主體利益的不正當競爭行為等，該約定應(yīng)屬有效約定。但客運合同中的旅客并非一般的民事主體，而是應(yīng)該由法律予以特別保護的民事主體――消費者?？梢?，在客運合同履行的過程中，只有在由于旅客自身的健康原因，或是由于旅客的故意或重大過失導(dǎo)致旅客遭受人身傷亡，承運人才無需承擔(dān)賠償責(zé)任。舉一個例子來進行說明?！　　。ㄈ┌霃娭菩砸?guī)范　　　除了任意性規(guī)范和倡導(dǎo)性規(guī)范外，對合同關(guān)系當事人之間的利益進行協(xié)調(diào)，還有一種類型的法律規(guī)范。隨著我國法治社會發(fā)育程度的提高以及市場經(jīng)濟的發(fā)展，倡導(dǎo)性規(guī)范將會在民事立法上越來越少。倡導(dǎo)性規(guī)范只是一種補充。　　　通過前面的分析可以看出，無論是任意性規(guī)范還是倡導(dǎo)性規(guī)范，都與第一種類型的利益沖突有關(guān)。但是合同法上的倡導(dǎo)性規(guī)范一般只是行為規(guī)范，不是裁判規(guī)范，它只是提倡和誘導(dǎo)交易關(guān)系的當事人采取特定的行為模式，以求最大限度地實現(xiàn)自身的利益，猶如陡峭山路上提醒路人小心的指示牌。倡導(dǎo)性規(guī)范和任意性規(guī)范的區(qū)別在什么地方？最大的區(qū)別就是任意性規(guī)范既是行為規(guī)范又是裁判規(guī)范。違反此類倡導(dǎo)性規(guī)范，既不影響合同關(guān)系的成立，又不影響合同關(guān)系的效力。當然也就不能據(jù)此認定未依照法律規(guī)定采用書面形式的合同不能成立或是屬于絕對無效的合同。它只涉及到交易關(guān)系當事人的私人利益，和國家利益、社會公共利益、交易關(guān)系以外特定第三人的利益至少是沒有直接的關(guān)聯(lián)?！　　o論是保存證據(jù)還是督促當事人謹慎交易，都只是涉及到合同關(guān)系當事人的私人利益。采用書面形式能夠促進這一目標的實現(xiàn)。其次是督促當事人謹慎交易的必要性。它比無數(shù)個間接證據(jù)發(fā)揮的作用可能都要大。保存證據(jù)有很多辦法，但是最有效、同時又是成本最低的保存證據(jù)的方法，就是采用書面形式。交易金額這么高的合同、交易規(guī)則這么復(fù)雜的合同、存續(xù)期間這么長的合同，如果發(fā)生糾紛了，連一個書面合同都沒有，那么受損害的當事人是很難舉證證明自己存在有請求權(quán)基礎(chǔ)的，也很難舉證證明自己損害的具體范圍。　　　具備這三個特點就產(chǎn)生了兩個必要性。再如合同法第215條之所以要求租賃期限在6個月以上的定期租賃合同應(yīng)當采用書面形式，對其他類型租賃合同未作同樣要求，合同的存續(xù)期限肯定是一個考慮。技術(shù)開發(fā)合同的存續(xù)期限一般比較長。三、合同的存續(xù)期限相對比較長。再如融資租賃合同，依據(jù)合同法第237條的規(guī)定，該合同是出租人根據(jù)承租人對出賣人、租賃物的選擇，向出賣人購買租賃物，提供給承租人使用，承租人支付租金的合同。以技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同為例，技術(shù)轉(zhuǎn)讓會牽扯到專利權(quán)的轉(zhuǎn)讓、專利申請權(quán)轉(zhuǎn)讓、技術(shù)秘密的轉(zhuǎn)讓、專利實施許可等。再如合同法第197條1款之所以要求金融機構(gòu)作為貸款人一方訂立的借款合同應(yīng)當采用書面形式，“但自然人之間借款另有約定的除外”，交易所涉金額的高低就是一個考量因素。比如說一項技術(shù)進行轉(zhuǎn)讓，金額可能是幾百萬、成千萬、甚至數(shù)億元?！　　槭裁催@六類合同應(yīng)當采用書面形式？主要的原因在于這六類合同有以下三個特點：一、交易所涉及的金額相對比較高。不難發(fā)現(xiàn)，在合同法上應(yīng)當采用書面形式的合同為數(shù)并不是很多。但必須要指出的是，至少就1999年10月1日生效的合同法而言，這兩種做法都沒有法律的根據(jù)。一種是因為它沒有采用書面形式，就認定合同關(guān)系不成立。這實際上也是把合同應(yīng)當采用書面形式的要求理解為是合同法上的強行性規(guī)范。而要式合同是符合了法律所規(guī)定的形式，合同關(guān)系才成立的合同。在邏輯上得出這樣一個結(jié)論似乎是順理成章的。以這一認識為前提，如果說法律規(guī)定該合同應(yīng)當采用書面形式，當事人沒有采用書面形式，按照合同法第52條第5項的規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)范的合同是絕對無效的合同。　　　在合同法頒布以后，這些問題的爭議是比較大的，尤其是合同法規(guī)定某種類型的合同應(yīng)當采用書面形式，交易關(guān)系的當事人在交易實踐中沒有采用書面形式，合同關(guān)系成不成立？合同關(guān)系生不生效？在以往的審判實踐中，不少地方法院的法官會因為雙方當事人的之間的合同關(guān)系未依照法律的規(guī)定采用書面形式而認定合同無效。這些法律規(guī)則所對應(yīng)的法律規(guī)范主要也是涉及到合同關(guān)系當事人之間所發(fā)生的利益沖突。合同法第330條第3款規(guī)定，技術(shù)開發(fā)合同應(yīng)當采用書面形式，這樣的規(guī)定相當于合同法第10條第2款