【正文】 （以下無正文）（本頁無正文，為《攀鋼集團(tuán)釩鈦資源股份有限公司獨立董事關(guān)于開 展融資租賃業(yè)務(wù)的獨立意見之簽字頁。攀鋼集團(tuán)釩鈦資源股份有限公司 關(guān)于開展融資租賃業(yè)務(wù)的獨立董事意見根據(jù)《公司法》、《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導(dǎo)意見》、《深圳證券交易所股票上市規(guī)則》等法律、法規(guī)和規(guī)范性文件以及本公司章程的規(guī)定，作為公司的獨立董事，本著認(rèn)真、負(fù)責(zé)的態(tài)度，對公司第六屆董事會第十七次會議《關(guān)于開展融資租賃業(yè)務(wù)的議案》進(jìn)行了審議，現(xiàn)基于獨立判斷立場，發(fā)表意見如下：開展融資租賃業(yè)務(wù)，符合國家相關(guān)法律法規(guī)的要求，有助于公司拓寬融資渠道、優(yōu)化債務(wù)結(jié)構(gòu)，有利于提高公司持續(xù)經(jīng)營能力，符合上市公司和全體股東利益，不存在損害上市公司和中小股東利益的情形。在目前情況下，我們對非上市公司的獨立董事，尚無需給予太多關(guān)注。[3]本文所說的獨立董事，就是上市公司獨立董事，因為毫無疑問法律對上市公司的公司治理要求最為嚴(yán)格，因為涉及對中小投資者及債權(quán)人等其他利益相關(guān)方的保護(hù)。筆者在本文中，如無特別說明，使用“法律”或“法律法規(guī)”均籠統(tǒng)地指相關(guān)當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵守的全部規(guī)范性文件，包括全國人大及全國人大常委會頒布的法律、國務(wù)院頒布的行政法規(guī)、地方性法規(guī)、地方政府和部門規(guī)章等等，乃至包括證券交易所及行業(yè)協(xié)會發(fā)布的規(guī)范性指引，等等。注釋：[1]出于文章篇幅限制，筆者不再列舉有關(guān)法條內(nèi)容，有興趣的非法律專業(yè)背景讀者可自行查閱有關(guān)法條。因表格較大，為您閱讀方便，您可進(jìn)入公眾號留言獲得《中國公司獨立董事的法律風(fēng)險報告（內(nèi)附近兩年上市公司獨立董事處罰匯總）》PDF全文。就像企業(yè)家的成功伴隨著企業(yè)家的“原罪”被問責(zé)一樣，在獨立董事制度的完善過程中，一批精英人士的清譽和職業(yè)前程難免淪為制度演進(jìn)過程中獻(xiàn)給正義女神的祭品。這是一個漫長的過程，在這個過程中必然會出現(xiàn)大量獨立董事被問責(zé)的情形，而在這種態(tài)勢之下，獨立董事履行勤勉、忠實義務(wù)的壓力和動力將越來越大，從而推動中國上市公司治理達(dá)到一個更高的水平。也正因為這一群體在完善公司治理中所發(fā)揮的實際作用尚屬有限，本文在前面談到的法律風(fēng)險（尤其是民事賠償和刑事追責(zé)層面的法律風(fēng)險）很多都是立法層面已經(jīng)確定、實踐層面已經(jīng)有真實案例、但更多體現(xiàn)于未來的法治大趨勢。在國務(wù)院《上市公司獨立董事條例》等更嚴(yán)格更規(guī)范的法規(guī)出臺之前，在中國的上市公司治理結(jié)構(gòu)未發(fā)生革命性變化之前，只要獨立董事本著謹(jǐn)慎、勤勉的態(tài)度，遵守《獨立董事制度指導(dǎo)意見》、《上市公司規(guī)范運作指引》等文件規(guī)定的程序性要求，基本可以滿足監(jiān)管機(jī)構(gòu)關(guān)于獨立董事履職的要求，大面積的職業(yè)風(fēng)險尚未出現(xiàn)。但是，總體上獨立董事這一群體目前對上市公司發(fā)揮的監(jiān)督作用非常有限，難以避免外界屢有的“花瓶”之稱。五、結(jié)語由于我國關(guān)于獨立董事的法律制度尚不完善，獨立董事所本應(yīng)具有的獨立性尚未完全確立。這些自律性懲戒措施，雖然其嚴(yán)重程度無法與行政處罰、刑事處罰相比，但是同樣能夠給獨立董事的職業(yè)前程與個人聲譽帶來深遠(yuǎn)的負(fù)面影響，所以不可不引起重視。自律監(jiān)管措施獨立董事在履行職權(quán)職責(zé)過程中，沒有違反導(dǎo)致上述三類法律風(fēng)險的法律法規(guī)強制性規(guī)定，而只是違反《股票上市規(guī)則》、《上市公司規(guī)范運作指引》等證券交易所發(fā)布的規(guī)定、指引等規(guī)范性文件的，同樣會產(chǎn)生一定的法律風(fēng)險。需要說明的是，在證監(jiān)會執(zhí)法過程中，如其發(fā)現(xiàn)有獨立董事涉嫌刑事犯罪的行為，則有權(quán)向有關(guān)司法機(jī)關(guān)進(jìn)行移送。討論獨立董事可能觸及的刑事罪名，絕對不是危言聳聽；相反，必要的法律風(fēng)險意識是未來每一個層次的公司管理者都應(yīng)當(dāng)具備的，可以預(yù)見未來的中國司法環(huán)境對于公司董事這樣的高級職員，其問責(zé)力度只會加大、不會減小。而且，獨立董事是董事之一種，目前公司董事被內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪追究刑事責(zé)任的情形，并不是很少見。而一旦獨立董事在參與決策過程中發(fā)生故意或過失，導(dǎo)致上市公司利益受損，或者獨立董事違法披露上市公司的商業(yè)秘密或利用該等商業(yè)秘密為自己或親友牟利（如參與證券內(nèi)幕交易），將有可能構(gòu)成刑事犯罪，從而被追究刑事責(zé)任。此時，獨立董事要想證明自身沒有過錯，幾乎是不可能的。需要指出的是，在小股東對獨立董事提起的損失賠償之訴中，獨立董事需要證明其自身已經(jīng)盡到勤勉履職之責(zé)，對于上市公司的違規(guī)行為沒有過錯。換句話說，盡管中國目前中小投資者的維權(quán)意識和維權(quán)能力尚較為薄弱，但是，其主張獨立董事因履職過錯而承擔(dān)賠償責(zé)任的法律路徑，已經(jīng)完全暢通。至于獨立董事的履職過錯，人民法院已經(jīng)明確確認(rèn)。但是，在該判決中，人民法院的態(tài)度和立場非常明確，認(rèn)為“陳堅系濰坊亞星公司獨立董事，沒有證據(jù)證明其對濰坊亞星公司的虛假陳述無過錯，故陳堅應(yīng)對濰坊亞星公司的虛假陳述承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。在該案中，上市公司濰坊亞星公司因未按規(guī)定披露關(guān)聯(lián)方及關(guān)聯(lián)交易等虛假信息披露被證監(jiān)會做出了行政處罰，小股東陳嘉平、高志國、貝曉惠主張其購買的公司股票因公司的違規(guī)行為，發(fā)生了股價損失，主張上市公司承擔(dān)賠償責(zé)任，并且獨立董事陳堅應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。獨立董事因為未盡勤勉履職的義務(wù)，被證監(jiān)會認(rèn)定為對上市信息披露虛假承擔(dān)行政處罰責(zé)任的，則廣大中小投資者往往可以依據(jù)《公司法》第一百五十二條提起民事賠償之訴。”這是關(guān)于董事因其職務(wù)過錯，對公司股東（包括通稱“散戶”的小股東）所應(yīng)承擔(dān)的民事賠償責(zé)任。當(dāng)然，目前筆者尚未找到這方面的公開案例。但是，我國《公司法》第一百五十一條創(chuàng)設(shè)了股東代表訴訟。由于獨立董事為公司股東大會所選舉，而上市公司一般由大股東及董事會控制。”這是關(guān)于董事因其職務(wù)過錯，對公司本身承擔(dān)賠償責(zé)任的規(guī)定。民事賠償目前，我國的立法和實踐對于公司董事的民事賠償義務(wù)已經(jīng)有了框架性的規(guī)定，盡管還稱不上完善。當(dāng)然，從現(xiàn)有公布的處罰情況看，證監(jiān)會對于獨立董事的處罰還是比較輕微的，主要是警告及數(shù)額十萬以內(nèi)的罰款。在實踐中，監(jiān)管部門對這一責(zé)任的追究，并不太關(guān)注獨立董事個人的主觀情況，比如其是否知曉有關(guān)法律法規(guī)、是否參與違規(guī)活動、是否對上市公司的造假知情，等等。從證監(jiān)會公布的情況來看，獨立董事被處罰主要是因為上市公司信息披露違規(guī)，如上市公司沒有依法披露其關(guān)聯(lián)關(guān)系、關(guān)聯(lián)交易、對外擔(dān)保或沒有真實披露其利潤情況、進(jìn)行虛假披露等，而作為獨立董事無論是否知情、是否參與有關(guān)違規(guī)行為，均已經(jīng)在相關(guān)文件上簽字，故需對其真實性與合法性負(fù)責(zé)。關(guān)于2014年2015年上半年中國證監(jiān)會公布的對獨立董事進(jìn)行行政處罰情況，請見附件一的表格。很多獨立董事遭受行政處罰，無非是做了個啞巴吃黃連的“冤大頭”而已。很多人并非是為了那一筆董事津貼而來的，也非完全是為了擔(dān)任獨立董事的那一點名聲而來的。誠然，證監(jiān)會目前所給予的處罰主要是警告、罰款，在許多人眼里可能還到不了傷筋動骨的地步。根據(jù)筆者查詢證監(jiān)會2014年全年、2015年至今公開發(fā)布的行政處罰決定（含復(fù)議）文書，可以看到，獨立董事的職業(yè)風(fēng)險越來越高，已經(jīng)不容忽視。但是，這兩個禁止性規(guī)定的強制性程度是不同的，在比賽中毆打競爭對手，是一種嚴(yán)重的不當(dāng)行為，必須杜絕；而禁止用手觸球，只是比賽規(guī)則，違反這個層面的規(guī)則，需要承擔(dān)相應(yīng)的違規(guī)后果即可，不屬于嚴(yán)重的不當(dāng)行為。舉個例子，一名足球運動員，不得在比賽中毆打競爭對手，不得用手觸球。雖然這類文件不具備法律屬性，但是在商事法律領(lǐng)域，即使是業(yè)內(nèi)常見的慣例和習(xí)慣，都在很大程度上具有某種規(guī)范屬性，而應(yīng)當(dāng)引起獨立董事的重視。具體而言，雖然《上市公司獨立董事履職指引》之類的文件規(guī)定了董事的廣泛義務(wù)，但由于該等文件效力位階太低，并未規(guī)定任何不利的法律后果，從而在很大程度上消蝕了其所規(guī)定的各項義務(wù)的強制屬性。比如，中國上市公司協(xié)會2014年09月12日公布的《上市公司獨立董事履職指引》系統(tǒng)規(guī)定了獨立董事所應(yīng)承擔(dān)的各項義務(wù)，各位獨立董事必須遵守這一指引，而不能將這一指引忽略不計。所以說，按照基本法理，我們討論獨立董事所負(fù)的義務(wù)，也就是討論其所可能承擔(dān)的法律風(fēng)險。獨立董事自身應(yīng)當(dāng)熟悉法律法規(guī)規(guī)定的各項董事義務(wù)，以便能夠忠實、勤勉地履行其董事職責(zé)。”隨著我國公司制度改革的進(jìn)一步深入，獨立董事的監(jiān)督作用將會越來越受到重視。正因為如此，盡管證券交易所制定的《股票上市規(guī)則》、《上市公司規(guī)范運作指引》等自律性規(guī)則不具備像國家正式法律法規(guī)那樣的約束力，盡管上市公司協(xié)會指定《上市公司獨立董事履職指引》完全沒有法律約束力，該類規(guī)范性文件對于認(rèn)定董事是否已經(jīng)履行勤勉義務(wù)，是否無履職過錯，則至關(guān)重要。比如，一名資深的醫(yī)藥專家擔(dān)任一家醫(yī)藥上市公司的獨立董事，則對于公司經(jīng)營決策中涉及藥品研發(fā)的決策，理所應(yīng)當(dāng)比其他董事承擔(dān)更高的勤勉盡責(zé)要求。那么，即使后來的市場變化，導(dǎo)致該次并購是一次失敗的并購，董事個人也不應(yīng)當(dāng)為此承擔(dān)法律責(zé)任。一方面，不能對董事求全責(zé)備，人非圣賢孰能無過，董事只要達(dá)到了普通謹(jǐn)慎的同行在同等條件下的謹(jǐn)慎和盡責(zé)程度，就不應(yīng)當(dāng)為決策造成的經(jīng)營失敗承擔(dān)個人責(zé)任。相比忠實義務(wù)而言，勤勉義務(wù)的界定更需要很強的概括性，法條不可能詳細(xì)列舉董事的勤勉義務(wù)要求。比如，董事在私下或公開場合詆毀所在上市公司商譽的行為，就是一種違反對公司忠實義務(wù)的行為。讀者需要留意，本條使用了兜底性的規(guī)定。董事違反忠實義務(wù)的，其因違反忠實義務(wù)所得的收入應(yīng)當(dāng)歸入所任職的公司，并且在造成公司損失時應(yīng)當(dāng)向公司承擔(dān)損害賠償責(zé)任。關(guān)于董事忠實義務(wù)的一般性規(guī)定我國《公司法》第一百四十七條、第一百四十八條規(guī)定了董事對公司負(fù)有忠實義務(wù)。三、擔(dān)任獨立董事要做哪些事情——職權(quán)與職責(zé)及義務(wù)我國《公司法》第一百四十七條第一款概括性地規(guī)定：“董事、監(jiān)事、高級管理人員應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，對公司負(fù)有忠實義務(wù)和勤勉義務(wù)。名利雙收的事情，是否值得去做，則要與相應(yīng)義務(wù)和責(zé)任對比衡量之后才能得出結(jié)論。據(jù)筆者來看，擔(dān)任獨立董事的好處大抵就是以上兩個方面了，筆者暫時想不到更多。比如，現(xiàn)實中不乏有些專家學(xué)者將自己的獨立董事頭銜印在名片上，出入各種社交場合，其光環(huán)效應(yīng)不可低估。他們當(dāng)中很多人擔(dān)任獨立董事，并不是為了那一筆董事津貼或報酬而來。根據(jù)我國《個人所得稅法》第三條、《國家稅務(wù)總局關(guān)于明確個人所得稅若干政策執(zhí)行問題的通知》（國稅發(fā)[2009]121號），獨立董事由于不在公司擔(dān)任其他常駐職位，故其董事報酬需要按照《個人所得稅法》規(guī)定的“勞務(wù)報酬所得”繳納個人所得稅，其適用的稅率不同于工資薪金所得，而是固定的比例稅率，即依法核定的應(yīng)納稅所得額的20%。筆者完全不贊成獨立董事不領(lǐng)取報酬，因為這不符合按勞分配原則?！豹毩⒍聟⒓佣聲顒?，對公司的經(jīng)營作出決策，需要花費大量工作時間，領(lǐng)取報酬是理所當(dāng)然的。津貼的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)由董事會制訂預(yù)案，股東大會審議通過，并在公司年報中進(jìn)行披露。即擔(dān)任獨立董事的好處是什么呢？獨立董事可以按照約定 從上市公司領(lǐng)取董事報酬獨立董事不是公益活動，有權(quán)在受上市公司股東會聘任擔(dān)任獨立董事時，按照約定領(lǐng)取一定的報酬。因此，理解獨立董事的法律地位，離不開證券交易所的自律性監(jiān)管規(guī)則。這些文件對于獨立董事權(quán)利和義務(wù)的規(guī)定，要比《公司法》、《獨立董事制度指導(dǎo)意見》更為系統(tǒng)和全面。這些文件的效力來源顯然是一種民事約定，因為公司上市要和證券交易所簽署上市協(xié)議，而其董事、監(jiān)事、高級管理人員又必須簽署遵守這些規(guī)則的承諾書?！盵3]● 證券交易所自律性監(jiān)管規(guī)則證券交易所并不是國家機(jī)關(guān)，其所頒布的自律監(jiān)管規(guī)則，也不是我國《立法法》規(guī)定范圍內(nèi)的“法”。這一頒布于2001年的規(guī)定，是目前關(guān)于中國獨立董事制度最重要的文件。在這一規(guī)定出臺之前，我國的獨立董事制度很難稱得上完善，獨立董事的履職要求和標(biāo)準(zhǔn)均有待完善?！?擬制定的《上市公司獨立董事條例》目前國務(wù)院尚未出臺這一具體辦法，國務(wù)院辦公廳《關(guān)于印發(fā)國務(wù)院2010年立法工作計劃的通知》中有提到由證監(jiān)會起草《上市公司獨立董事條例》。按照效力層級從高到低的順序，筆者介紹、評析有關(guān)獨立董事的法律法規(guī)如下： ● 《中華人民共和國公司法》我國《公司法》第一百二十二條僅概括性地規(guī)定上市公司應(yīng)當(dāng)設(shè)立獨立董事，但具體辦法由國務(wù)院規(guī)定，因此《公司法》本身沒有關(guān)于獨立董事的具體規(guī)定。關(guān)于獨立董事的法律法規(guī)[2]獨立董事是符合一定條件的自然人在公司組織中擔(dān)當(dāng)?shù)囊环N法律身份，而任何一種法律身份都對應(yīng)著相關(guān)的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任。除此之外，獨立董事本來應(yīng)當(dāng)遵守法律法規(guī)關(guān)于董事的一般性規(guī)定，遵守其他董事應(yīng)當(dāng)遵守的義務(wù)，并承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。我國今后關(guān)于獨立董事的法律法規(guī)也必然在制度設(shè)立上進(jìn)一步加強和確保獨立董事的獨立性。獨立董事應(yīng)當(dāng)在利益關(guān)系上獨立于上市公司本身、上市公司的大股東、上市公司所控股或控制的企業(yè)。理解獨立董事的含義，關(guān)鍵是理解“獨立”二字獨立董事不同于一般的董事，完全在于“獨立”二字。由董事組成的董事會這一集體有著廣泛的職權(quán)，即：除了依據(jù)《公司法》及公司章程應(yīng)當(dāng)由股東大會決定的保留性事項外，董事會能夠決定公司經(jīng)營中的其他重大事項。在我國，上市公司都是股份有限公司，根據(jù)