【正文】 重整制 度的特點(diǎn)具體表現(xiàn)在 : 主體具 。該制度是對(duì)可能或已經(jīng) 發(fā)生破產(chǎn)原因但又有再建希望的企業(yè) ,在法院主持下 ,通過各方利害關(guān)系人的 參與 ,強(qiáng)制調(diào)整各方法律關(guān)系 ,進(jìn)行企業(yè)營(yíng)業(yè)重組與債務(wù)清理 ,以 挽救企業(yè)、 11 避免破產(chǎn)的再建型債務(wù)清理法律制度 。⑩ 參見 丁浩 :《破產(chǎn)管理人制度的不足與完善》 ,法制與社會(huì) ,2020 年第 3 期17 論破產(chǎn)的法律風(fēng)險(xiǎn)防范及制度完善 第 4 章 破產(chǎn)重整程序的法律風(fēng)險(xiǎn)防范 對(duì)破產(chǎn)重整程序的認(rèn)識(shí) 破產(chǎn)重整制度具有私權(quán)本位與社會(huì)本位相結(jié)合、程序法與實(shí)體法相融合的 法律特性。 (2)強(qiáng)化對(duì)管理人的監(jiān)督 ,包括法院監(jiān)督、債權(quán)人會(huì)議監(jiān)督和債權(quán)人委員 會(huì)監(jiān)督。在 破產(chǎn)案件中 ,破產(chǎn)管理人與破產(chǎn)當(dāng)事人及其他各方不可避免地存在著一些利害 關(guān)系 ,這種利害關(guān)系 ,容易影響到破產(chǎn)管理人執(zhí)行職務(wù)時(shí)應(yīng)保持的客觀性和公 正性。 破產(chǎn)管理人是破產(chǎn)程序中職權(quán)昀為廣泛的主體 ,也是存在瀆職風(fēng)險(xiǎn)昀大的 主體。但由于法院 和債權(quán)人會(huì)議對(duì)破產(chǎn)管理人依法執(zhí)行職務(wù)的具體行為不能參與 ,故產(chǎn)生了破產(chǎn) 管理人權(quán)利濫用的風(fēng)險(xiǎn)。 破產(chǎn)管理人制度的法律風(fēng)險(xiǎn)防范 完善的破產(chǎn)管理人制度 ,能夠昀大限度 地保證破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)公平分配、債權(quán)人 ⑨ 參見張小煒、尹正友著 :《企業(yè)破產(chǎn)法的實(shí)施與問題》 ,55 頁 ,北京 ,當(dāng)代世界出版社 ,2020。在 重整計(jì)劃監(jiān)督期內(nèi) ,債務(wù)人須向管理人報(bào)告重整計(jì)劃執(zhí)行情況和債務(wù)人財(cái)務(wù)狀 況 。當(dāng)部分表決組未通過重整計(jì)劃草案 的 ,債務(wù)人或管理人可以同未通過重整計(jì)劃草案的表決組協(xié)商。 新破產(chǎn)法還規(guī)定在重整程序中 ,管理人可負(fù)責(zé)管理財(cái)產(chǎn)和營(yíng)業(yè)事務(wù) ,也可 由債務(wù)人在管理人的監(jiān)督下自行管理財(cái)產(chǎn)和營(yíng)業(yè)事務(wù)。管理人應(yīng)通知債權(quán)人領(lǐng)取財(cái)產(chǎn) ,債 權(quán)人未受領(lǐng)的破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)分配額 ,管理人應(yīng)當(dāng)提存 。 管理人向債權(quán)人會(huì)議提出破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)處理和分配方案 ,經(jīng)債權(quán)人會(huì)議討論通過 , 報(bào)請(qǐng)人民法院裁定后由管理人負(fù)責(zé)執(zhí)行 。同未通過重整計(jì)劃的表決組協(xié)商 。管理人 經(jīng)人 民法院同意 ,可以聘用律師或者其他中介機(jī)構(gòu)的工作人追收債權(quán) 。申請(qǐng)人民法院批準(zhǔn)重整計(jì) 劃草案 。收回破產(chǎn)企業(yè)在境外的財(cái)產(chǎn) , 追收破產(chǎn)企業(yè)的投資收益 。決定解除或者履行破產(chǎn)企業(yè)尚未履行的合同 。破產(chǎn)企業(yè)財(cái)產(chǎn)的回收 。決定留守人員名單及人數(shù)、聘用必要的 工作人員 。 具體而言 ,管理人的職權(quán)范圍包括 :接管破產(chǎn)企業(yè) 。代表債務(wù)人參加訴訟、仲裁 ⑧ 參見葉軍 :《破產(chǎn)管理人制度理論和實(shí)務(wù)研究》 ,237 頁 ,北京 ,中國(guó)商務(wù)出版社 ,2020 15 論破產(chǎn)的法律風(fēng)險(xiǎn)防范及制度完善 或者其他 程序 。在第一次債權(quán)人會(huì)議召開之前 ,決定繼續(xù)或 者停止債務(wù)人的營(yíng)業(yè) 。決定債務(wù)人的內(nèi)部管理事務(wù) 。 在破產(chǎn)清算程序中 ,管理人接管債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)、印章、賬薄、文書等資料 。新破產(chǎn)法 ⑧ 對(duì)于管理人的報(bào)酬和責(zé)任還不夠細(xì)致 ,有進(jìn)一步規(guī)范的需要。新破產(chǎn)法第一百三 十條規(guī)定“管理人未依照本法規(guī)定勤勉盡責(zé) ,忠實(shí)執(zhí)行職務(wù)的 ,人民法院可以 依法處以罰款 。規(guī)定管理人沒有正當(dāng)理由不得辭去職務(wù) , 是更換新管理人需重新熟悉案情 ,并可能加大破產(chǎn)費(fèi)用。由于破產(chǎn)案件涉及眾多 事務(wù) ,因而破產(chǎn)程序需經(jīng)歷較長(zhǎng)時(shí)間。債權(quán)人會(huì)議是破產(chǎn)程序中全體債權(quán)人的意思機(jī)構(gòu) ,通過決定破產(chǎn)程序中 的重大事項(xiàng)和監(jiān)督破產(chǎn)來維護(hù)自身的利益 ,具有對(duì)管理人的工作進(jìn)行監(jiān)督的權(quán) 力。這是管理人對(duì)人民法院的報(bào) 告義務(wù)和接受債權(quán)人會(huì)議、債權(quán)人委員會(huì)監(jiān)督的義務(wù)。在衡量管理人是否盡到勤勉盡責(zé)時(shí) ,應(yīng)采用專家標(biāo)準(zhǔn) , 以管理人的地位和經(jīng)驗(yàn)等方面來考慮。 14 論破產(chǎn)的法律風(fēng)險(xiǎn)防范及制度完善 勉盡責(zé)的義務(wù) ,強(qiáng)調(diào)管理人要盡到善良管理人的注意。 同時(shí) ,新破產(chǎn)法規(guī)定了管理人應(yīng)當(dāng)勤勉盡責(zé) ,忠實(shí)執(zhí)行職務(wù)。由人民法院確定 ,債權(quán)人會(huì)議有異議 權(quán)。 債權(quán)人會(huì)議對(duì)管理人報(bào)酬有異議的 , 應(yīng)當(dāng)向人民法院提出具體的請(qǐng)求和理由 。另一方面 ,管理人是由社會(huì)中介機(jī)構(gòu)擔(dān) ⑦ 任 ,可保證管理人的獨(dú)立地位和公正性 ,符合破產(chǎn)法立法原則的要求。 破產(chǎn)面對(duì)的是一系列復(fù)雜商業(yè)運(yùn)作如債權(quán)、股權(quán)、債務(wù)的重組等 ,法律事 務(wù)如代表破產(chǎn)企業(yè)訴訟 ,行使撤消權(quán)等、財(cái)務(wù)管理如破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的在分配前的保 值、增值 ,財(cái)產(chǎn)的處分、財(cái)務(wù)報(bào)表的制作等 ,經(jīng)營(yíng)管理事務(wù)如破產(chǎn)受理后 ,管 理人決定破產(chǎn)企業(yè)繼續(xù)營(yíng)業(yè)對(duì)破產(chǎn)企業(yè)更有利的經(jīng)營(yíng)活動(dòng) ,重整由管理人對(duì)債 務(wù)人執(zhí)行重整監(jiān)督或由管理人負(fù)責(zé)管理財(cái)產(chǎn)和營(yíng)業(yè)事務(wù)等 。人民法院根據(jù)債務(wù)人的實(shí)際情況 ,可以在征詢有關(guān) 社會(huì)中介機(jī)構(gòu)的意見后 ,指定該機(jī)構(gòu)具備相關(guān)專業(yè)知識(shí)并取得執(zhí)業(yè)資格的人員 擔(dān)任管理人。 13 論破產(chǎn)的法律風(fēng)險(xiǎn)防范及制度完善 人民法院在決定受理破產(chǎn)申請(qǐng)的同時(shí)指定管理人 ,由管理人從一開始就接 管債務(wù)人的財(cái)產(chǎn) ,這樣能縮短破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)在債務(wù)人控制的時(shí)間 ,有利于避免破產(chǎn) 企業(yè)利用期間的空檔欺詐、逃債 ,也有利于實(shí)現(xiàn)公平受償?shù)哪康?,對(duì)于防止破 產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的損失、促進(jìn)破產(chǎn)程序順利進(jìn)行具有重要意義。 指定管理人的時(shí)間 ,在國(guó)際上大概有兩種做法 :一是在以破產(chǎn)宣告作為破 產(chǎn)開始的國(guó)家 ,指定管理人與破產(chǎn)宣告同時(shí)進(jìn)行 ,如德國(guó)、法國(guó) 。這種以法院任命為主 ,給予債權(quán)人會(huì)議異議權(quán)的方式 , 對(duì)債權(quán)人的作用認(rèn)識(shí)不到位 ,在管理人的指定中給予法院過大權(quán)力 ,且法院在 指定管理人的程序上存在空白 ,缺乏必要的制約機(jī)制。而在新破產(chǎn)法中 ,債權(quán)人的權(quán)力沒有受到充分重 視。如果債權(quán)人對(duì)管理人的選任沒有發(fā)言權(quán) , 則破產(chǎn)法保護(hù)債權(quán)人利益的基本功能也難以實(shí)現(xiàn) ,所以管理人地位應(yīng)該保持一 定程度獨(dú)立性和公正性。 隨著現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)生活中企業(yè)的影響不斷深入 ,企業(yè) 破產(chǎn)帶來的不僅僅是債權(quán) 人利益的損失 ,更多引發(fā)的是大規(guī)模的失業(yè) ,和與之有關(guān)的一系列社會(huì)政治問 題 ,不利于社會(huì)秩序的穩(wěn)定。 這說明管理人既不是債務(wù)人的代理人 ,也不全然代表債權(quán)人利益行使職責(zé)。 關(guān)于管理人的選任 新破產(chǎn)法中的管理人由人民法院指定 ,債權(quán)人會(huì)議認(rèn)為不能依法公正執(zhí)行 職務(wù)或者有其他不能勝任情形的 ,可以申請(qǐng)人民法院予以更換。尤其是規(guī)模大的企業(yè)進(jìn)入破產(chǎn)程序后 ,無論是開展重整、和解還 12 論破產(chǎn)的法律風(fēng)險(xiǎn)防范及制度完善 是破產(chǎn)清算中的何種程序 ,都會(huì)面臨債權(quán)債務(wù)關(guān)系復(fù)雜、企業(yè)職工安 置等一系 列復(fù)雜問題。 如由行政機(jī)關(guān)擔(dān)任破產(chǎn)管理人 ,雖然行政機(jī)關(guān)作為破產(chǎn)管理人是我國(guó)破產(chǎn) 法中的一項(xiàng)特色 ,但這不利于債權(quán)的監(jiān)督 ,也會(huì)加重政府的工作負(fù)擔(dān) ,因此 , 由行政機(jī)關(guān)擔(dān)任破產(chǎn)管理人 ,在理論上存在缺陷。 如由破產(chǎn)債權(quán)人擔(dān)任破產(chǎn)管理人 ,由于破產(chǎn)債權(quán)人數(shù)量眾多 ,較為分散 , 基于各自的利益考慮 ,難以迅速達(dá)成處理破產(chǎn)事務(wù)的決議 ,且要處理眾多法律 關(guān)系 ,容易造成沖突 ,因此 ,破產(chǎn)債權(quán)人不能擔(dān)任管理人。因此 ,破產(chǎn)債務(wù)人不能擔(dān)任管理人。在破產(chǎn)程序中 ,參與主體包括法院、行政 機(jī)關(guān)、破產(chǎn)債權(quán)人、債務(wù)人、債務(wù)人以外的股東和律師、會(huì)計(jì)師中介機(jī)構(gòu)等。 ⑥ 參見劉文信 :《破產(chǎn)債權(quán)中的關(guān)聯(lián)交易問題》 ,廣西社會(huì)科學(xué) ,2020 年第 2期。居次求償制度以公平理論為基礎(chǔ) ,如果先前債權(quán)的取 得是公平合理的 ,對(duì)該債權(quán)不能適用居次求償制度?？煽? 慮增加相關(guān)條文 ,對(duì)關(guān)聯(lián)關(guān)系人的優(yōu)先受償權(quán)加以否定。破產(chǎn)企業(yè)普通債權(quán)人 的利益就必然因此受到損害。否定關(guān)聯(lián)關(guān)系人的優(yōu)先受償權(quán)。當(dāng)破產(chǎn)企業(yè)的關(guān)聯(lián)關(guān)系人對(duì)破產(chǎn)企業(yè)享有債權(quán)而又負(fù)有債務(wù)時(shí) ,允許關(guān)聯(lián)關(guān) 系人行使該項(xiàng)債務(wù)抵銷權(quán) ,這無異于承認(rèn)關(guān)聯(lián)關(guān)系人的債權(quán)與非關(guān)聯(lián)關(guān)系的債 權(quán)位于同一順序。 否定關(guān)聯(lián)關(guān)系人 的債務(wù)抵銷權(quán)。 居次求償?shù)姆珊蠊谟?: 否定關(guān)聯(lián)關(guān)系人債權(quán)的平等受償權(quán)。 10 論破產(chǎn)的法律風(fēng)險(xiǎn)防范及制度完 善 身份的債權(quán)人申報(bào)債權(quán)并參加財(cái)產(chǎn)分配 ,但法院一般要將其受償順序列后于破 產(chǎn)企業(yè)的其他普通債權(quán)人 ,除非控制企業(yè)或?qū)嶋H控制人舉證證明其債權(quán)是產(chǎn)生 于正當(dāng)?shù)慕灰仔袨?。分? 改制完成后 ,那些原企業(yè)再依法破產(chǎn)。 間接破產(chǎn)常見的形式有 :通過企業(yè)分立 ,將債務(wù)留在原企業(yè) ,懸空債務(wù) 。無論是哪一種形式 ,都 會(huì)減少債權(quán)人的可分配資產(chǎn) ,以貌似合法的形式損害債權(quán)人的利益。提前清 償關(guān)聯(lián)方債務(wù) 。以較低價(jià)格向 關(guān)聯(lián)方出售商品或資產(chǎn) 。 (1)很多企業(yè)在破產(chǎn)清算前 ,通過關(guān)聯(lián)交易向關(guān)聯(lián)方轉(zhuǎn)移資產(chǎn)、利潤(rùn) ,使包 括銀行在內(nèi)的債權(quán)人利益受到侵害。同時(shí) ,關(guān)聯(lián) 企業(yè)往往給關(guān)聯(lián)方生產(chǎn)配套產(chǎn)品或上、下游產(chǎn)品 ,關(guān)聯(lián)交易在其生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)中占很 大的比重 ,一旦關(guān)聯(lián)方發(fā)生變化 ,其生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)也會(huì)產(chǎn)生很大的波動(dòng)。 破產(chǎn)居次求償制度 破產(chǎn)中關(guān)聯(lián)交易行為的表現(xiàn)形式 關(guān)聯(lián)交易指具有關(guān)聯(lián)關(guān)系的商事主體之間的