【正文】 重整制 度的特點具體表現(xiàn)在 : 主體具 。該制度是對可能或已經(jīng) 發(fā)生破產(chǎn)原因但又有再建希望的企業(yè) ,在法院主持下 ,通過各方利害關系人的 參與 ,強制調(diào)整各方法律關系 ,進行企業(yè)營業(yè)重組與債務清理 ,以 挽救企業(yè)、 11 避免破產(chǎn)的再建型債務清理法律制度 。⑩ 參見 丁浩 :《破產(chǎn)管理人制度的不足與完善》 ,法制與社會 ,2020 年第 3 期17 論破產(chǎn)的法律風險防范及制度完善 第 4 章 破產(chǎn)重整程序的法律風險防范 對破產(chǎn)重整程序的認識 破產(chǎn)重整制度具有私權本位與社會本位相結(jié)合、程序法與實體法相融合的 法律特性。 (2)強化對管理人的監(jiān)督 ,包括法院監(jiān)督、債權人會議監(jiān)督和債權人委員 會監(jiān)督。在 破產(chǎn)案件中 ,破產(chǎn)管理人與破產(chǎn)當事人及其他各方不可避免地存在著一些利害 關系 ,這種利害關系 ,容易影響到破產(chǎn)管理人執(zhí)行職務時應保持的客觀性和公 正性。 破產(chǎn)管理人是破產(chǎn)程序中職權昀為廣泛的主體 ,也是存在瀆職風險昀大的 主體。但由于法院 和債權人會議對破產(chǎn)管理人依法執(zhí)行職務的具體行為不能參與 ,故產(chǎn)生了破產(chǎn) 管理人權利濫用的風險。 破產(chǎn)管理人制度的法律風險防范 完善的破產(chǎn)管理人制度 ,能夠昀大限度 地保證破產(chǎn)財產(chǎn)公平分配、債權人 ⑨ 參見張小煒、尹正友著 :《企業(yè)破產(chǎn)法的實施與問題》 ,55 頁 ,北京 ,當代世界出版社 ,2020。在 重整計劃監(jiān)督期內(nèi) ,債務人須向管理人報告重整計劃執(zhí)行情況和債務人財務狀 況 。當部分表決組未通過重整計劃草案 的 ,債務人或管理人可以同未通過重整計劃草案的表決組協(xié)商。 新破產(chǎn)法還規(guī)定在重整程序中 ,管理人可負責管理財產(chǎn)和營業(yè)事務 ,也可 由債務人在管理人的監(jiān)督下自行管理財產(chǎn)和營業(yè)事務。管理人應通知債權人領取財產(chǎn) ,債 權人未受領的破產(chǎn)財產(chǎn)分配額 ,管理人應當提存 。 管理人向債權人會議提出破產(chǎn)財產(chǎn)處理和分配方案 ,經(jīng)債權人會議討論通過 , 報請人民法院裁定后由管理人負責執(zhí)行 。同未通過重整計劃的表決組協(xié)商 。管理人 經(jīng)人 民法院同意 ,可以聘用律師或者其他中介機構(gòu)的工作人追收債權 。申請人民法院批準重整計 劃草案 。收回破產(chǎn)企業(yè)在境外的財產(chǎn) , 追收破產(chǎn)企業(yè)的投資收益 。決定解除或者履行破產(chǎn)企業(yè)尚未履行的合同 。破產(chǎn)企業(yè)財產(chǎn)的回收 。決定留守人員名單及人數(shù)、聘用必要的 工作人員 。 具體而言 ,管理人的職權范圍包括 :接管破產(chǎn)企業(yè) 。代表債務人參加訴訟、仲裁 ⑧ 參見葉軍 :《破產(chǎn)管理人制度理論和實務研究》 ,237 頁 ,北京 ,中國商務出版社 ,2020 15 論破產(chǎn)的法律風險防范及制度完善 或者其他 程序 。在第一次債權人會議召開之前 ,決定繼續(xù)或 者停止債務人的營業(yè) 。決定債務人的內(nèi)部管理事務 。 在破產(chǎn)清算程序中 ,管理人接管債務人的財產(chǎn)、印章、賬薄、文書等資料 。新破產(chǎn)法 ⑧ 對于管理人的報酬和責任還不夠細致 ,有進一步規(guī)范的需要。新破產(chǎn)法第一百三 十條規(guī)定“管理人未依照本法規(guī)定勤勉盡責 ,忠實執(zhí)行職務的 ,人民法院可以 依法處以罰款 。規(guī)定管理人沒有正當理由不得辭去職務 , 是更換新管理人需重新熟悉案情 ,并可能加大破產(chǎn)費用。由于破產(chǎn)案件涉及眾多 事務 ,因而破產(chǎn)程序需經(jīng)歷較長時間。債權人會議是破產(chǎn)程序中全體債權人的意思機構(gòu) ,通過決定破產(chǎn)程序中 的重大事項和監(jiān)督破產(chǎn)來維護自身的利益 ,具有對管理人的工作進行監(jiān)督的權 力。這是管理人對人民法院的報 告義務和接受債權人會議、債權人委員會監(jiān)督的義務。在衡量管理人是否盡到勤勉盡責時 ,應采用專家標準 , 以管理人的地位和經(jīng)驗等方面來考慮。 14 論破產(chǎn)的法律風險防范及制度完善 勉盡責的義務 ,強調(diào)管理人要盡到善良管理人的注意。 同時 ,新破產(chǎn)法規(guī)定了管理人應當勤勉盡責 ,忠實執(zhí)行職務。由人民法院確定 ,債權人會議有異議 權。 債權人會議對管理人報酬有異議的 , 應當向人民法院提出具體的請求和理由 。另一方面 ,管理人是由社會中介機構(gòu)擔 ⑦ 任 ,可保證管理人的獨立地位和公正性 ,符合破產(chǎn)法立法原則的要求。 破產(chǎn)面對的是一系列復雜商業(yè)運作如債權、股權、債務的重組等 ,法律事 務如代表破產(chǎn)企業(yè)訴訟 ,行使撤消權等、財務管理如破產(chǎn)財產(chǎn)的在分配前的保 值、增值 ,財產(chǎn)的處分、財務報表的制作等 ,經(jīng)營管理事務如破產(chǎn)受理后 ,管 理人決定破產(chǎn)企業(yè)繼續(xù)營業(yè)對破產(chǎn)企業(yè)更有利的經(jīng)營活動 ,重整由管理人對債 務人執(zhí)行重整監(jiān)督或由管理人負責管理財產(chǎn)和營業(yè)事務等 。人民法院根據(jù)債務人的實際情況 ,可以在征詢有關 社會中介機構(gòu)的意見后 ,指定該機構(gòu)具備相關專業(yè)知識并取得執(zhí)業(yè)資格的人員 擔任管理人。 13 論破產(chǎn)的法律風險防范及制度完善 人民法院在決定受理破產(chǎn)申請的同時指定管理人 ,由管理人從一開始就接 管債務人的財產(chǎn) ,這樣能縮短破產(chǎn)財產(chǎn)在債務人控制的時間 ,有利于避免破產(chǎn) 企業(yè)利用期間的空檔欺詐、逃債 ,也有利于實現(xiàn)公平受償?shù)哪康?,對于防止破 產(chǎn)財產(chǎn)的損失、促進破產(chǎn)程序順利進行具有重要意義。 指定管理人的時間 ,在國際上大概有兩種做法 :一是在以破產(chǎn)宣告作為破 產(chǎn)開始的國家 ,指定管理人與破產(chǎn)宣告同時進行 ,如德國、法國 。這種以法院任命為主 ,給予債權人會議異議權的方式 , 對債權人的作用認識不到位 ,在管理人的指定中給予法院過大權力 ,且法院在 指定管理人的程序上存在空白 ,缺乏必要的制約機制。而在新破產(chǎn)法中 ,債權人的權力沒有受到充分重 視。如果債權人對管理人的選任沒有發(fā)言權 , 則破產(chǎn)法保護債權人利益的基本功能也難以實現(xiàn) ,所以管理人地位應該保持一 定程度獨立性和公正性。 隨著現(xiàn)代經(jīng)濟生活中企業(yè)的影響不斷深入 ,企業(yè) 破產(chǎn)帶來的不僅僅是債權 人利益的損失 ,更多引發(fā)的是大規(guī)模的失業(yè) ,和與之有關的一系列社會政治問 題 ,不利于社會秩序的穩(wěn)定。 這說明管理人既不是債務人的代理人 ,也不全然代表債權人利益行使職責。 關于管理人的選任 新破產(chǎn)法中的管理人由人民法院指定 ,債權人會議認為不能依法公正執(zhí)行 職務或者有其他不能勝任情形的 ,可以申請人民法院予以更換。尤其是規(guī)模大的企業(yè)進入破產(chǎn)程序后 ,無論是開展重整、和解還 12 論破產(chǎn)的法律風險防范及制度完善 是破產(chǎn)清算中的何種程序 ,都會面臨債權債務關系復雜、企業(yè)職工安 置等一系 列復雜問題。 如由行政機關擔任破產(chǎn)管理人 ,雖然行政機關作為破產(chǎn)管理人是我國破產(chǎn) 法中的一項特色 ,但這不利于債權的監(jiān)督 ,也會加重政府的工作負擔 ,因此 , 由行政機關擔任破產(chǎn)管理人 ,在理論上存在缺陷。 如由破產(chǎn)債權人擔任破產(chǎn)管理人 ,由于破產(chǎn)債權人數(shù)量眾多 ,較為分散 , 基于各自的利益考慮 ,難以迅速達成處理破產(chǎn)事務的決議 ,且要處理眾多法律 關系 ,容易造成沖突 ,因此 ,破產(chǎn)債權人不能擔任管理人。因此 ,破產(chǎn)債務人不能擔任管理人。在破產(chǎn)程序中 ,參與主體包括法院、行政 機關、破產(chǎn)債權人、債務人、債務人以外的股東和律師、會計師中介機構(gòu)等。 ⑥ 參見劉文信 :《破產(chǎn)債權中的關聯(lián)交易問題》 ,廣西社會科學 ,2020 年第 2期。居次求償制度以公平理論為基礎 ,如果先前債權的取 得是公平合理的 ,對該債權不能適用居次求償制度。可考 慮增加相關條文 ,對關聯(lián)關系人的優(yōu)先受償權加以否定。破產(chǎn)企業(yè)普通債權人 的利益就必然因此受到損害。否定關聯(lián)關系人的優(yōu)先受償權。當破產(chǎn)企業(yè)的關聯(lián)關系人對破產(chǎn)企業(yè)享有債權而又負有債務時 ,允許關聯(lián)關 系人行使該項債務抵銷權 ,這無異于承認關聯(lián)關系人的債權與非關聯(lián)關系的債 權位于同一順序。 否定關聯(lián)關系人 的債務抵銷權。 居次求償?shù)姆珊蠊谟?: 否定關聯(lián)關系人債權的平等受償權。 10 論破產(chǎn)的法律風險防范及制度完 善 身份的債權人申報債權并參加財產(chǎn)分配 ,但法院一般要將其受償順序列后于破 產(chǎn)企業(yè)的其他普通債權人 ,除非控制企業(yè)或?qū)嶋H控制人舉證證明其債權是產(chǎn)生 于正當?shù)慕灰仔袨椤７至? 改制完成后 ,那些原企業(yè)再依法破產(chǎn)。 間接破產(chǎn)常見的形式有 :通過企業(yè)分立 ,將債務留在原企業(yè) ,懸空債務 。無論是哪一種形式 ,都 會減少債權人的可分配資產(chǎn) ,以貌似合法的形式損害債權人的利益。提前清 償關聯(lián)方債務 。以較低價格向 關聯(lián)方出售商品或資產(chǎn) 。 (1)很多企業(yè)在破產(chǎn)清算前 ,通過關聯(lián)交易向關聯(lián)方轉(zhuǎn)移資產(chǎn)、利潤 ,使包 括銀行在內(nèi)的債權人利益受到侵害。同時 ,關聯(lián) 企業(yè)往往給關聯(lián)方生產(chǎn)配套產(chǎn)品或上、下游產(chǎn)品 ,關聯(lián)交易在其生產(chǎn)經(jīng)營中占很 大的比重 ,一旦關聯(lián)方發(fā)生變化 ,其生產(chǎn)經(jīng)營也會產(chǎn)生很大的波動。 破產(chǎn)居次求償制度 破產(chǎn)中關聯(lián)交易行為的表現(xiàn)形式 關聯(lián)交易指具有關聯(lián)關系的商事主體之間的