【導讀】“人們奮斗所爭取的一切,都同他們的利益有關?！毙隆镀飘a法》正是體現。中,在經歷了權衡利弊得失的理性探索之后,各種立法思想的沖突與融合。術進步和改善經營管理的壓力和動力。破產程序的建立,有利于及時、妥善。好有序的商品交易環(huán)境。具體而言,通過破產程序,保證了全體債權人得以公。處理,從而彰顯出保護債權人利益昀大化的現代破產法理念。制度、破產管理人制度和破產重整制度的完善建議。其中,第1章初步論述。即撤銷權制度和居次求償制度。第3章對破產管理人制度的法律風險防范。了一些分析,簡要評述了我國的破產管理人制度的利弊。第4章闡釋了對破。重整制度對擔保債權的限制。三種應賦予優(yōu)先權的債權。第7章介紹了破產管理人制度的先進性。和必要性,并提出了破產管理人職業(yè)化的制度建設構想。既從微觀層面,又從宏觀角度對破產債權進行研究,以得出一些見

　　

【正文】 破產受理開始主義的國家 ,自破 產申請開始時指定臨時管理人 ,如英國、美國。 13 論破產的法律風險防范及制度完善 人民法院在決定受理破產申請的同時指定管理人 ,由管理人從一開始就接 管債務人的財產 ,這樣能縮短破產財產在債務人控制的時間 ,有利于避免破產 企業(yè)利用期間的空檔欺詐、逃債 ,也有利于實現公平受償的目的 ,對于防止破 產財產的損失、促進破產程序順利進行具有重要意義。 關于管理人的任職資格 新破產法對于管理人的任職資格的規(guī)定 ,即管理人可以由有關部門、機構 的人員組成的清算組或者依法設立的律師事務所、會計師事務所、破產清算事 務 所等社會中介機構擔任。人民法院根據債務人的實際情況 ,可以在征詢有關 社會中介機構的意見后 ,指定該機構具備相關專業(yè)知識并取得執(zhí)業(yè)資格的人員 擔任管理人。這就將破產程序交由專業(yè)人士處理。 破產面對的是一系列復雜商業(yè)運作如債權、股權、債務的重組等 ,法律事 務如代表破產企業(yè)訴訟 ,行使撤消權等、財務管理如破產財產的在分配前的保 值、增值 ,財產的處分、財務報表的制作等 ,經營管理事務如破產受理后 ,管 理人決定破產企業(yè)繼續(xù)營業(yè)對破產企業(yè)更有利的經營活動 ,重整由管理人對債 務人執(zhí)行重整監(jiān)督或由管理人負責管理財產和營業(yè)事務等 。法院對于這些破產 事務的具體執(zhí)行從客觀上沒有全面管理的能力 ,也沒有必要無謂耗費法院的資 源 ,必須依賴于有專業(yè)能力的管理人。另一方面 ,管理人是由社會中介機構擔 ⑦ 任 ,可保證管理人的獨立地位和公正性 ,符合破產法立法原則的要求。 關于管理人權利和義務的規(guī)定 新破產法就管理人的報酬請求權作出了明確規(guī)定 ,即指定管理人和確定管 理人報酬的辦法 ,由昀高人民法院規(guī)定。 債權人會議對管理人報酬有異議的 , 應當向人民法院提出具體的請求和理由 。異議書應當附有相應的債權人會議決 議。由人民法院確定 ,債權人會議有異議 權。這樣的安排既體現公平原則 ,又 能調動管理人的積極性。 同時 ,新破產法規(guī)定了管理人應當勤勉盡責 ,忠實執(zhí)行職務。管理人的勤 ⑦ 參見王欣新 :《論新破產法中管理人制度的設置思路》 ,法學雜志 ,2020 年第5 期。 14 論破產的法律風險防范及制度完善 勉盡責的義務 ,強調管理人要盡到善良管理人的注意。即管理人履行職責時 , 應當為債務人和債權人的昀佳利益 ,具有 一個善良管理人的細心 ,盡一個普通 謹慎之人的合理注意。在衡量管理人是否盡到勤勉盡責時 ,應采用專家標準 , 以管理人的地位和經驗等方面來考慮。 管理人需要向人 民法院報告或經法院許可的事項 ,以及需要向債權人會議 和債權人委員會報告的事項也新破產法予以規(guī)定。這是管理人對人民法院的報 告義務和接受債權人會議、債權人委員會監(jiān)督的義務。破產法沒有對管理人向 人民法院報告義務的范圍作出具體規(guī)定 ,因此 ,應包括與破產事務有關的所有 事項。債權人會議是破產程序中全體債權人的意思機構 ,通過決定破產程序中 的重大事項和監(jiān)督破產來維護自身的利益 ,具有對管理人的工作進行監(jiān)督的權 力。 新破產法還規(guī)定了管理人沒有正當理由不得辭去職務 ,管理辭去職務應當 經人民法院許可。由于破產案件涉及眾多 事務 ,因而破產程序需經歷較長時間。 在此過程中發(fā)生的管理人的變更問題 ,其辭職的正當理由通常是與當事人存在 利害關系或身體健康不能勝任工作。規(guī)定管理人沒有正當理由不得辭去職務 , 是更換新管理人需重新熟悉案情 ,并可能加大破產費用。 而一旦確定管理人有重大過失 ,管理人要負賠償之責。新破產法第一百三 十條規(guī)定“管理人未依照本法規(guī)定勤勉盡責 ,忠實執(zhí)行職務的 ,人民法院可以 依法處以罰款 。給債權人或第三人造成損失的 ,依法承擔賠償責任”。新破產法 ⑧ 對于管理人的報酬和責任還不夠細致 ,有進一步規(guī)范的需要。 關于 管理人在破產中的職權范圍 新破產法對管理人權限的規(guī)定 ,非常廣泛 ,涉及到破產程序的各個方面。 在破產清算程序中 ,管理人接管債務人的財產、印章、賬薄、文書等資料 。調 查債務人財產狀況 ,制作財產狀況報告 。決定債務人的內部管理事務 。決定債 務人的日常開支和其他必要開支 。在第一次債權人會議召開之前 ,決定繼續(xù)或 者停止債務人的營業(yè) 。管理和處分債務人的財產 。代表債務人參加訴訟、仲裁 ⑧ 參見葉軍 :《破產管理人制度理論和實務研究》 ,237 頁 ,北京 ,中國商務出版社 ,2020 15 論破產的法律風險防范及制度完善 或者其他 程序 。提議召開債權人會議等。 具體而言 ,管理人的職權范圍包括 :接管破產企業(yè) 。妥善保管其占有和管 理的財產、印章和賬簿、文書等資料 。決定留守人員名單及人數、聘用必要的 工作人員 。清點財產并登記造冊 。破產企業(yè)財產的回收 。接受債權申報、調查 職工債權和編制債權表 。決定解除或者履行破產企業(yè)尚未履行的合同 。對破產 企業(yè)進行審計 ,編制財產明細表和資產負債表 。收回破產企業(yè)在境外的財產 , 追收破產企業(yè)的投資收益 。制定提交重整計劃草案 。申請人民法院批準重整計 劃草案 。管理人有權對破產財產的評估結論、評估費用提出異議 。管理人 經人 民法院同意 ,可以聘用律師或者其他中介機構的工作人追收債權 。管理人有權 要求召開債權人會議 。同未通過重整計劃的表決組協商 。監(jiān)督重整計劃的執(zhí)行 。 管理人向債權人會議提出破產財產處理和分配方案 ,經債權人會議討論通過 , 報請人民法院裁定后由管理人負責執(zhí)行 。列入破產財產的債權 ,可以進行債權 分配 ,由管理人向債權人出具債權分配書 。管理人應通知債權人領取財產 ,債 權人未受領的破產財產分配額 ,管理人應當提存 。管理人有權確認取回權、別 除權、抵銷權等。 新破產法還規(guī)定在重整程序中 ,管理人可負責管理財產和營業(yè)事務 ,也可 由債務人在管理人的監(jiān)督下自行管理財產和營業(yè)事務。重整計劃草案由負責管 理財產和營業(yè)事務的管理人或債務人提出。當部分表決組未通過重整計劃草案 的 ,債務人或管理人可以同未通過重整計劃草案的表決組協商。如果由管理人 提出重整計劃草案的 ,管理人有義務向債權人會議作出說明 ,并回答咨詢。在 重整計劃監(jiān)督期內 ,債務人須向管理人報告重整計劃執(zhí)行情況和債務人財務狀 況 。管理人可申請延長重整計劃的監(jiān)督期限 ,并須在監(jiān)督期限屆滿時向法院提 ⑨ 交監(jiān)督報告。 破產管理人制度的法律風險防范 完善的破產管理人制度 ,能夠昀大限度 地保證破產財產公平分配、債權人 ⑨ 參見張小煒、尹正友著 :《企業(yè)破產法的實施與問題》 ,55 頁 ,北京 ,當代世界出版社 ,2020。 16 論破產的法律風險防范及制度完善 公平受償 ,進而使資源的重新配置得以公正、有序、高效的進行。但由于法院 和債權人會議對破產管理人依法執(zhí)行職務的具體行為不能參與 ,故產生了破產 管理人權利濫用的風險。因此對破產管理人依法進行監(jiān)督 ,防止因其不當行為 造成利害關系人利益受損 ,在破產程序中就顯得極為重要。 破產管理人是破產程序中職權昀為廣泛的主體 ,也是存在瀆職風險昀大的 主體。破產管理 人有很多機會私分破產企業(yè)財產 ,損害其他權利人的利益。在 破產案件中 ,破產管理人與破產當事人及其他各方不可避免地存在著一些利害 關系 ,這種利害關系 ,容易影響到破產管理人執(zhí)行職務時應保持的客觀性和公 正性。 (1)要從源頭上控制管理濫用職權 ,在選擇管理人時盡量尋找專業(yè)人士 , 如律師、會計師等 。 (2)強化對管理人的監(jiān)督 ,包括法院監(jiān)督、債權人會議監(jiān)督和債權人委員 會監(jiān)督。特別是債權人委員會要積極發(fā)揮監(jiān)督職能 ,了解管理人的各種決策 , ⑩ 主動詢問 ,關注各種事項的進展 ,發(fā)現問題及時向債權人會議和法院報告。⑩ 參見 丁浩 :《破產管理人制度的不足與完善》 ,法制與社會 ,2020 年第 3 期17 論破產的法律風險防范及制度完善 第 4 章 破產重整程序的法律風險防范 對破產重整程序的認識 破產重整制度具有私權本位與社會本位相結合、程序法與實體法相融合的 法律特性。其通過調整債權人、股東及其他利害關系人、債務人之間的利益關 系 ,從而保護債權人的利益 ,并限制擔保債權的行使。該制度是對可能或已經 發(fā)生破產原因但又有再建希望的企業(yè) ,在法院主持下 ,通過各方利害關系人的 參與 ,強制調整各方法律關系 ,進行企業(yè)營業(yè)重組與債務清理 ,以 挽救企業(yè)、 11 避免破產的再建型債務清理法律制度 。 破產重整目的在于拯救尚有生存希望的企業(yè) , 使面臨困境但仍有挽救希望 的企業(yè)避免破產清算 ,擺脫經營困境 , 重新獲得經營能力并清償債務。重整制 度的特點具體表現在 : 主體具