【正文】 交易。如果破產(chǎn)管理人 拒絕行使撤銷權(quán) ,債權(quán)人可以向法院提起強(qiáng)制破產(chǎn)管理人行使撤銷權(quán)的請求或 訴訟 ,但仍不宜由債權(quán)人直接提起撤銷權(quán)訴訟。在合同法上的撤銷權(quán)與破產(chǎn) 法上的撤銷權(quán)重合時 ,撤銷權(quán)的行使主體也應(yīng)是破產(chǎn)管理人。如果與破產(chǎn)法上的撤銷權(quán)并不重合 ,或者破產(chǎn)法撤銷權(quán) 無法適用 ,合同法上的撤銷權(quán)可以獨(dú)立適用。 破產(chǎn)撤銷權(quán)行使中應(yīng)明確的問題 在實(shí)踐中 ,對于破產(chǎn)撤銷權(quán)應(yīng)明確 : (1)當(dāng)破產(chǎn)法上的撤銷權(quán)與合同法上的撤銷權(quán)同時存在時 ,合同法上的撤 銷權(quán)在破產(chǎn)程序中仍可以行使。本意清 償 ,即對到期既存?zhèn)鶆?wù)的清償。該行為撤銷的理論依據(jù)是保護(hù)債權(quán)人地位的平等 ,具體包 括 :對原來沒有擔(dān)保的債務(wù)提供財產(chǎn)擔(dān)保 。在實(shí)務(wù)中 ,應(yīng)考慮在市場經(jīng)濟(jì)中 ,存在市場交易的風(fēng) 險性 ,對于稍低于市場價格的出售行為 ,一般是具有一定合理性的 ,不能一概 地予以撤銷。我國破產(chǎn)法明確規(guī)定了非正常壓價出售財 產(chǎn)的行為是可撤銷行為。對外提供無償擔(dān)保。 8 論破產(chǎn)的法律風(fēng)險防范及制度完善 近無代價的方式讓渡給第三人的行為 ,包括 :無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn) ,如贈與 。由于該行為屬于事實(shí)行為 ,不是法律行為 ,破產(chǎn)管理人或清算人可 通過侵權(quán)損害賠償之訴或不當(dāng)?shù)美颠€之訴追回財產(chǎn)。 破產(chǎn)撤銷權(quán)制度 破產(chǎn)撤銷權(quán)制度的適用 破產(chǎn)撤銷權(quán)制度是防范惡意破產(chǎn)的重要法律制度 ,它是破產(chǎn)程序開始后 , 破產(chǎn)人請求人民法院對破產(chǎn)債務(wù)人在破產(chǎn)程序開始前法律規(guī)定的期限內(nèi)實(shí)施的 有害于破產(chǎn)關(guān)系人利益的行為予以撤銷 ,并使因此而轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)或利益歸回破 產(chǎn)債務(wù)人的制度。雖然我國已有規(guī)范母子公 司、關(guān)聯(lián)公司的法律制度 ,但實(shí)踐中利用變相操作的關(guān)聯(lián)交易來轉(zhuǎn)移資產(chǎn)債務(wù) 的現(xiàn)象難以根治 ,通過關(guān)聯(lián)企業(yè)之間的非正常交易達(dá)到減少資產(chǎn)或增加債務(wù)的 目的 ,從而降低了債權(quán)的清償率 ,使企業(yè)的債權(quán)人受損。 (6)利用企業(yè)身份逃廢債務(wù) 企業(yè)利用破產(chǎn)法律制度對不同企業(yè)的不同 規(guī)定 ,想方設(shè)法轉(zhuǎn)換企業(yè)性質(zhì)達(dá) 到逃債目的。將破產(chǎn)企業(yè)對外聯(lián)營投資等長期 7 論破產(chǎn)的法律風(fēng)險防范及制度完善 設(shè)備不作為破產(chǎn)財產(chǎn)分配 。其 結(jié)果是有利于與破產(chǎn)企業(yè)有一定利益關(guān)系的接收企業(yè)和破產(chǎn)財產(chǎn)的購買者 ,而 直接減少了其他債權(quán)人的受償金額 ,損害了其他債權(quán)人的利益。 (4)破產(chǎn)企業(yè)資金評估不充分 ,作價不公正 只對企業(yè)的固定資產(chǎn)等進(jìn)行評估和作價 ,而企業(yè)的無形資產(chǎn)如專利權(quán)、專 有技術(shù)等不納入破產(chǎn)財產(chǎn)范疇 ,不作價評估。 (3)安置職工 破產(chǎn)企業(yè)在申請破產(chǎn)之前 ,將企業(yè)主要經(jīng)營資產(chǎn)折價支付給職工 ,作為安 置費(fèi) ,把本應(yīng)屬于各方的破產(chǎn)財產(chǎn) ,全部歸職工所有。與債權(quán) 人串通 ,將原已設(shè)立的保證人擔(dān)保改為財產(chǎn)擔(dān)保 。 (2)非法提供財產(chǎn)擔(dān)保 在債務(wù)人不履行債務(wù)時 ,有擔(dān)保債權(quán)人有權(quán)依照法律規(guī)定 ,以抵押、質(zhì)押、 留置的財產(chǎn)折價或以拍賣、變賣擔(dān)保財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償。不論破產(chǎn)非正常壓 價出售財產(chǎn)動機(jī)如何 ,便可以認(rèn)定其行為是欺詐性的。這種做法引起企業(yè)資產(chǎn)流失 ,從而造成企業(yè)喪失償債能力 , 6 論破產(chǎn)的法律風(fēng)險防范及制度完善 促使企業(yè)破產(chǎn)。這種做法不僅包括非法轉(zhuǎn)讓 ,也包括合法形式掩蓋下 的無償轉(zhuǎn)讓。 私分是破產(chǎn)企業(yè)的成員非法瓜分破產(chǎn)企業(yè)的財產(chǎn) ,將本不屬于自己的財產(chǎn)而屬 于破產(chǎn)財產(chǎn)范圍內(nèi)的財產(chǎn)據(jù)為己有 ,從而使企業(yè)資產(chǎn)減少 ,人為造成無償債能 力 ,使企業(yè)破產(chǎn)。 隱匿、私分財產(chǎn)和財產(chǎn)性權(quán)利 隱匿是破產(chǎn)人在破產(chǎn)宣告前 ,采取他人不知的手段隱瞞不報破產(chǎn)企業(yè)所擁 有的財產(chǎn)或藏匿本應(yīng)用于清償債務(wù)的財產(chǎn)。 ③ 參見唐曉春主編 :《企業(yè)破產(chǎn)的法律風(fēng)險及防范》 ,7 頁 ,北京 ,法制出版社 ,2020。昀高院的司法解釋規(guī)定了借破產(chǎn)申 請毀損債務(wù)人商業(yè)信譽(yù) ,意圖損害公平競爭的情況。 風(fēng)險防范 要防范這一風(fēng)險 ,可更為嚴(yán)格地把握破產(chǎn)案件的受理標(biāo)準(zhǔn) ,應(yīng)對債權(quán)人提 ② 參見胡濱 :《新企業(yè)破產(chǎn)法破產(chǎn)原因問題探析》 ,時代經(jīng)貿(mào) ,2020 年第 7 期。在破產(chǎn)申請人是否適當(dāng)?shù)恼J(rèn)定過程中 ,主要 風(fēng)險在于債權(quán)人惡意提起破產(chǎn)申請的風(fēng)險。但對于連續(xù)狀態(tài)的時間標(biāo)準(zhǔn) ,可考慮明確經(jīng)書 面催討債權(quán)之日 ② 起一段期限內(nèi) ,仍不支付的 ,則視為停止支付。只要債務(wù)人具有停止支付 的外部表現(xiàn) ,債權(quán)人即可向法院申請債務(wù)人破產(chǎn) ,而無須證明債務(wù)在客觀上缺 乏清償能力。 而債權(quán)人很難對債務(wù)人的資產(chǎn)狀況和債務(wù)狀況有比較清楚、全面的認(rèn)識 ,這為 債權(quán)人申請債務(wù)人破產(chǎn)造成了現(xiàn)實(shí)困難。 3 論破產(chǎn)的法律風(fēng)險防范及制度完善 主要體現(xiàn)在 ,當(dāng)債務(wù)人企業(yè)已符合破產(chǎn)原因條件 ,而債權(quán)人卻無法向法院提交 相關(guān)證明 ,申請?jiān)搨鶆?wù)人企業(yè)破產(chǎn) ,導(dǎo)致債務(wù)人在此期間轉(zhuǎn)移財產(chǎn)逃避債務(wù)的 風(fēng)險。由此可見 , 我國《企業(yè)破產(chǎn)法》規(guī)定的破產(chǎn)原因 ,實(shí)際上包括不能清償?shù)狡趥鶆?wù)、資產(chǎn)不 足以清償全部債務(wù)、明顯缺乏清償能力三個要件。 在破產(chǎn)原因界定中的法律風(fēng)險防范 破產(chǎn)原因界定的法律風(fēng)險 企業(yè)在經(jīng)營上面臨巨大困難 ,并不必然就達(dá)到了破產(chǎn)原因。 綜上所述 ,證明企業(yè)的性質(zhì)是破產(chǎn)債權(quán)保護(hù)中 ,避免破產(chǎn)能力風(fēng)險的基本 方法。 對于一些以欺詐、坑蒙錢財為主要營業(yè)內(nèi)容的皮包公司 ,以及未按有關(guān)法 律規(guī)定辦理企業(yè)經(jīng)營的正常手續(xù) ,而喪失合法法人資格的私營企業(yè) ,如賦予其 破產(chǎn)能力 ,使其通過破產(chǎn)清算逃避債務(wù) ,無疑會損害債權(quán)人的合法權(quán)益。 很多私營企業(yè)雖名為有限責(zé)任公司 ,但在實(shí)際經(jīng)營中 ,是以家 庭夫妻、兄 弟為股東 ,實(shí)行家長管理 ,沒有健全的賬目 ,也不依法執(zhí)行財務(wù)管理 ,一旦破 產(chǎn) ,難以清算 ,因此 ,對于無賬或賬目不全、賬務(wù)管理混亂的私營企業(yè) ,從保 護(hù)破產(chǎn)債權(quán)人的利益出發(fā) ,不應(yīng)允許其進(jìn)行破產(chǎn)清算 ,而應(yīng)該由其對債權(quán)人承 擔(dān)無限責(zé)任。而有限責(zé)任公 2 論破產(chǎn)的法律風(fēng)險防范及制度完善 司以其全部資產(chǎn)對公司債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任 ,因此 ,私營企業(yè)中只有有限責(zé)任公 司具有適當(dāng)?shù)钠飘a(chǎn)能力 ,可作為破產(chǎn)的主體。 (1)該私營企業(yè)必須是依法成立的有限責(zé)任公司。 風(fēng)險防范 為防范這一風(fēng)險 ,在申請私營企業(yè)破產(chǎn)時 ,首要問題就是應(yīng)明確該私營企 業(yè)是否具有適當(dāng)?shù)钠飘a(chǎn)能力。司法解釋對不具備破產(chǎn)能力的經(jīng)濟(jì)組織以 列舉的方式進(jìn)行了概括 ,從而確認(rèn)了屬于法人的私營企業(yè)是合格的破產(chǎn)主體。 1 論破產(chǎn)的法律風(fēng)險防范及制度完善 第 1 章 破產(chǎn)申請的法律風(fēng)險防范 在明確破產(chǎn)能力過程中的法律風(fēng)險防范 明確破產(chǎn)能力的法律風(fēng)險 新《企業(yè)破產(chǎn)法》堅(jiān)持了企業(yè)法人破產(chǎn)主義 ,即 :企業(yè)法人不能清償?shù)狡? 債務(wù) ,并且資產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)或者明顯缺乏清償能力的 ,依照本法規(guī)定 清理債務(wù)。上述三種問題和風(fēng)險體 現(xiàn)在破產(chǎn)程序的各個環(huán)節(jié) ,尤其是債權(quán)人利益得不到保障的風(fēng)險 ,在實(shí)踐中體 現(xiàn)的尤為顯著。三是職工安置問題難以解決。 由于債權(quán)形成時間長 ,企業(yè)管理疏漏 ,加之破產(chǎn)企業(yè)的一些債務(wù)人“下落 不明” 或無清償能力 ,導(dǎo)致破產(chǎn)企業(yè)債權(quán)難以清收。破產(chǎn)費(fèi)用過高 ,缺乏有效的監(jiān)督 ,嚴(yán) 重影響債權(quán)人權(quán)益 。在破產(chǎn)期間因管理不力、評估 不公 ,破產(chǎn)企業(yè)資產(chǎn)大量流失 ,導(dǎo)致清償能力下降。 Bankruptcy Administrator 目 錄 引 言 . 1 第 1 章 破產(chǎn)申請的法律風(fēng)險防范 2 在明確破產(chǎn)能力過程中的法律風(fēng)險防范 . 2 明確破產(chǎn)能力的法律風(fēng)險 . 2 風(fēng)險防范 2 在破產(chǎn)原因界定中的法律風(fēng)險防范 3 破產(chǎn)原因界定的法律風(fēng)險 3 風(fēng)險防范 4 在破產(chǎn)申請人明確中的法律風(fēng)險防范 4 明確破產(chǎn)申請人的法律風(fēng)險 4 風(fēng)險防范 4 第 2 章 對惡意破產(chǎn)情況的法律風(fēng)險防范 . 6 惡意破產(chǎn)的表現(xiàn)形式 6 隱匿、私分財產(chǎn)和財產(chǎn)性權(quán)利 6 無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)和財產(chǎn)權(quán)利 . 6 非正常壓價出售財產(chǎn) 6 其他損害債權(quán)人利益的行為 7 破產(chǎn)撤銷權(quán)制度 8 破產(chǎn)撤銷權(quán)制度的適用 8 破產(chǎn)撤銷權(quán)行使中應(yīng)明確的問題 . 9 破產(chǎn)居次求償制度 10 破產(chǎn)中關(guān)聯(lián)交易行為的表現(xiàn)形式 10 居次求償制度對破產(chǎn)債權(quán)中關(guān)聯(lián)交易行為的法律規(guī)制 10 第 3 章 破產(chǎn)管理人制度的法律風(fēng)險防范 12 對破產(chǎn)管理人制度的評析 12 關(guān)于管理人的擔(dān)任主體 12 關(guān)于管理人的選任 . 13 關(guān)于指定管理人的時間 13 關(guān)于管理人的任職資格 14 關(guān)于管理人權(quán)利和義務(wù)的規(guī)定 14 關(guān)于管理人在破產(chǎn)中的職權(quán)范圍 . 15 破產(chǎn)管理人制度的法律風(fēng)險防范 16 第 4 章 破產(chǎn)重整程序的法律風(fēng)險防范 18 對破產(chǎn)重整程序的認(rèn)識 18 破產(chǎn)重